Niektóre klauzule w umowach są niedozwolone
2020-12-30
Zamawiający każdorazowo powinien się upewnić, czy dane postanowienie nie jest sprzeczne z zasadami określonymi w ustawie, które są odzwierciedleniem m.in. orzecznictwa.
Podstawowe zasady prawa zamówień publicznych uregulowane zostały w art. 16 nowej ustawy, zgodnie z którym:
„Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny”.
W stosunku do obecnie obowiązującego art. 7 ustawy pzp art. 16 nowej ustawy pzp uległ jedynie nieznacznej modyfikacji stylistycznej.
Zamawiający przy ustalaniu wzoru umowy o zamówienie publiczne zobowiązani są do stosowania wyżej wskazanych zasad, a postanowienia umowne sprzeczne z tymi zasadami należy uznać za niedozwolone.
Zamknięty katalog
Ustawodawca w nowej ustawie – Prawo zamówień publicznych zdecydował się w art. 433 określić cztery niedozwolone klauzule umowne. Należy jednak podkreślić, że nie można ich traktować jako katalogu zamkniętego. Jest to novum w stosunku do obecnie obowiązującego prawa zamówień publicznych, które w tym zakresie opierało się w przeważającej mierze na orzecznictwie Krajowej Izbie Odwoławczej, bez możliwości powołania się wprost na ustawowe klauzule abuzywne. Nie oznacza to jednak, że orzecznictwo to przestało być aktualne. Zamawiający każdorazowo powinien zadbać o to, by upewnić się, czy dane postanowienie umowne nie jest sprzeczne z ogólnymi zasadami wskazanymi w art. 16 nowej ustawy pzp, z wyszczególnionymi czterema klauzulami określonymi w art. 433 nowej ustawy pzp, innymi przepisami prawa (w szczególności: uregulowanymi w kodeksie cywilnym, ustawie z 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych), a także postanowieniami uznanymi przez KIO oraz sądy powszechne za niedozwolone w umowach o zamówienie publiczne.
Projektowane postanowienia umowy według nowej ustawy pzp nie mogą przewidywać:
1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
Wydaje się, że wyliczenie to stanowi odzwierciedlenie najczęściej popełnianych błędów zamawiających, które były wielokrotnie przedmiotem postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Rozstrzygnięcia izby i sądów
Przykładowo, w wyroku z 21 maja 2014 r. (sygn. akt: KIO 923/14) Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w przedmiocie dokonania modyfikacji postanowień o karach umownych zawartych w projekcie umowy poprzez ustalenie możliwości ich naliczania w przypadku zwłoki wykonawcy, a nie jego opóźnienia. Izba, powołując się na orzeczenie Sądu Najwyższego, stwierdziła: „(…) zarzut jest zasadny w
zakresie zakwestionowania ustanowienia i powiązania kar umownych z okolicznościami, za których powstanie wykonawca nie odpowiada. Instytucja kar umownych zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w bogatym orzecznictwie SN (…) wiąże się z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań w zwykłym wymiarze. Jak stwierdzono ponadto w wyroku Sądu Najwyższego z dnia z 21 września 2007 r. (sygn. akt: V CSK 139/07): »Zgodnie z art. 383 § 1 i art. 384 § 1 k.c., zastrzeżona przez strony stosunku obligacyjnego kara umowna należy się wierzycielowi tylko wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (art. 471 k.c.). To oznacza, że kara umowna zastrzeżona na wypadek nieterminowego spełnienia świadczenia należy się jedynie w razie zwłoki dłużnika (476 k.c.), nie przysługuje natomiast, jeżeli dłużnik obali wynikające z art. 471 in fine k.c. domniemanie, iż opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność«. Dlatego też zamawiający winien ustalić obowiązek zapłaty kar umownych w przypadku zwłoki wykonawcy”.
Częstą, błędną praktyką zamawiających było wprowadzanie do umowy zapisów obwarowanych karami umownymi, które w ogóle nie miały związku z przedmiotem zamówienia, np. kara umowna za przeniesienie bez pisemnej zgody zamawiającego na osobę trzecią wierzytelności wynikającej z umowy.
Trzecia z klauzul niedozwolonych wydaje się być oczywista, jednakże doświadczenie życiowe pokazuje, że w umowach o zamówienia publiczne pojawiają się postanowienia dotyczące odpowiedzialności wykonawcy nawet za obowiązki, które spoczywają na zamawiającym. Ustawowa regulacja powinna przyczynić się do wyeliminowania tego rodzaju błędów, gdyż wymusi na zamawiających uprzednią weryfikację, czy wykonawca rzeczywiście odpowiada za daną okoliczność.
Koszty i cena
Już w 2005 r. Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z 13 września 2005 r. (sygn. akt. V Ca 1110/04) trafnie zauważył, że „Wykonawcy, przystępując do postępowania przetargowego, dokonują analizy kosztów, która wpływa następnie na wysokość ceny, a ta z kolei jest jedynym z podstawowych kryteriów oceny ofert. W zależności od wielkości zamówienia dostawca może wprowadzić określone rabaty. Musi mieć zatem pewność, że zrealizuje w przyszłości (…) zamówienie w pewnym minimalnym zakresie”.
Cena oferty wykonawcy jest uzależniona bowiem od wielkości danego zamówienia, a więc wykonawca, przeprowadzając kalkulację cenową oferty, musi uwzględnić minimalną wartość lub wielkość świadczenia, gdyż ryzyko ograniczenia zakresu zamówienia powinno zostać odzwierciedlone w jego finalnej wycenie.
Projektowane postanowienia umowy nie powinny również przewidywać m.in. kar umownych rażąco wygórowanych oraz odpowiedzialności wykonawcy za wykonanie świadczeń, które nie były możliwe do przewidzenia przez wykonawcę działającego z należytą starannością, jednak te klauzule nie znalazły się w art. 433 nowej ustawy pzp.
Artykuł ukazał się w papierowym wydaniu dziennika ,,Rzeczpospolita”
