Pewne kwestie nie mogą pojawić się w kontrakcie
2020-08-06
Za zapisy abuzywne umowy zawieranej w związku z zamówieniami publicznymi uznane zostaną m.in. te odnoszące się do odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający.
Uchwalenie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) stanowi jedno z największych przedsięwzięć legislacyjnych ostatnich lat. Wprowadzone regulacje są szczególnie istotne dla branży budowlanej. Kluczowej modyfikacji poddano bowiem kwestię zawieranych umów.
W nowej treści ustawy w art. 433 pzp przewidziano cztery „zakazane obszary”, które nie mogą pojawiać się w treści zawieranych umów lub – w przypadku ich uwzględnienia w umowie – zapisy te zostaną uznane za nieważne.
Zakazane obszary
Pierwszym z nich jest kwestia odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie. Zapisy tego rodzaju będą ważne tylko wówczas, gdy będzie to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Z założenia to rozwiązanie ma polepszyć pozycję wykonawców. Wydaje się jednak, że dopiero praktyka pokaże, jakie sytuacje faktycznie zostaną przez orzecznictwo uznane za uzasadnione na tyle, aby na mocy nowej ustawy obarczyć wykonawcę ryzykiem opóźnień.
Drugi obszar dotyczy kwestii naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Wskazanie przez ustawodawcę na związek chociażby pośredni sprawia, że szerokie spektrum okoliczności nie będzie już mogło stanowić podstawy do naliczenia kar umownych. Zasadne będzie każdorazowe dokonywanie oceny konkretnych zapisów umownych.
Za zapisy abuzywne uznane zostaną także te, które odnoszą się do odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Wykonawca powinien zatem każdorazowo ocenić, czy opóźnienie wynika z działania zamawiającego oraz czy jego odpowiedzialność ma charakter „wyłączny”. Przykładowo, wykonawca będzie mógł zwolnić się od odpowiedzialności, jeżeli opóźnienie powstało wskutek braku przygotowania frontu robót.
Czwarty obszar dotyczy braku możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Ten zapis jest szczególnie istotny dla zamówień złożonych z możliwością redukcji zakresu zamówienia podczas realizacji. Ustalenie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w umowie jest istotną i korzystną informacją dla wykonawcy, bowiem pozwala na ustalenie chociażby minimalnej wysokości wynagrodzenia, jaką otrzyma w wyniku realizacji zamówienia.
Dla oceny, czy dane postanowienie można uznać za abuzywne, ustawodawca przewidział cały mechanizm weryfikacyjny. Wprowadzono m.in. możliwość wniesienia odwołania na projektowane postanowienie umowy. Jeżeli Izba uwzględni odwołanie, będzie mogła nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie. Co więcej, w myśl art. 469 pzp, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przygotuje, na podstawie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądu zamówień publicznych, i poda do publicznej wiadomości przykładowe postanowienia umowne ze wskazanych obszarów, które należy traktować za nieważne.
Terminy i wynagrodzenie
Istotną nowością, jaką ustawodawca przewiduje w treści art. 436 pzp, jest wprowadzenie obligatoryjnego elementu umowy w postaci zapisów odnoszących się do planowanego terminu zakończenia prac oraz terminu wykonania poszczególnych części robót. Terminy te trzeba będzie określać w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania całej umowy będzie uzasadnione obiektywną przyczyną.
Obligatoryjnym elementem umów będą także warunki zapłaty wynagrodzenia. Co niezmiernie ważne z punktu widzenia obu stron kontraktu, każda umowa będzie musiała przewidywać łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. W zakresie kar umownych i warunków zapłaty wynagrodzenia umowy z podwykonawcami nie będą mogły być mniej korzystne niż umowa z wykonawcami.
Zaliczki lub zapłata w częściach
W przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, ustawodawca, stosownie do treści art. 443 pzp, przewidział obowiązkową (a nie jak dotychczas – fakultatywną) zapłatę wynagrodzenia w częściach lub udzielenie zaliczki. Wybór formy będzie należał do zamawiającego. Warto przy tym zwrócić uwagę, że ten obowiązek będzie dotyczył wszystkich kategorii umów, a nie tylko umowy na roboty budowlane.
Ten przepis ma na celu poprawę płynności finansowej wykonawców na potrzeby realizacji zamówienia.
Ustawodawca narzuca także nowe zasady rozliczeń. Zgodnie z nimi zaliczka nie będzie mogła być mniejsza niż 5 proc. wartości wynagrodzenia, zaś w przypadku częściowych płatności ostatnia transza nie będzie mogła stanowić wartości wyższej niż 50 proc. wartości wynagrodzenia. Zamawiający będzie mógł przewidzieć warunki rozliczeń korzystniejsze dla wykonawców.
Nowe zasady waloryzacji
Istotnym przepisem z perspektywy zawieranych umów jest także art. 439 pzp. Zobowiązuje on zamawiającego do określenia w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy:
– poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniającego do żądania zmiany wynagrodzenia,
– sposobu ustalania, czy doszło do zmiany cen,
– sposobu ustalania, czy zmiany cen materiałów lub kosztów miały wpływ na koszt wykonania zamówienia,
– okresów, w których dokonywana jest waloryzacja,
– maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia.
Raport realizacji
Ustawodawca wprowadza także nowy dokument w procedurze zamówień publicznych – raport realizacji zamówienia obejmujący ocenę
realizacji zamówienia. Zamawiający będzie mógł, a w niektórych przypadkach musiał wykonać taki raport w terminie miesiąca od dnia sporządzenia protokołu odbioru lub wykonania umowy albo rozwiązania umowy w wyniku złożenia oświadczenia o jej wypowiedzeniu albo odstąpieniu od niej.
Taki raport ma uwzględniać m.in. kwotę, którą wydatkowano na realizację zamówienia, a także porównanie tej kwoty z kwotą wynikającą z szacowania wartości zamówienia oraz ceną całkowitą podaną w ofercie albo maksymalną wartością nominalną zobowiązania. Ponadto będzie musiał zawierać ocenę sposobu wykonania zamówienia, w tym jakości jego wykonania, a także wnioski co do ewentualnej zmiany sposobu realizacji przyszłych zamówień.
Okoliczności podniesione w treści raportu będą mogły stanowić następnie cenne źródło w zakresie prawidłowości wykonania zamówienia i być wykorzystane w postępowaniu sądowym.
Anna Kałużna radca prawny Kancelaria Radców Prawnych Tomasz Czapczyński z siedzibą we Wrocławiu
Skala regulacji i zakres zmian w istotny sposób wpłynie na dotychczasową procedurę zamówień publicznych. Nowe regulacje zaczną obowiązywać od 1 stycznia 2021 r., przy czym do umów zawieranych na bazie postępowań wszczętych przed tą datą będą miały zastosowanie przepisy starej ustawy. Warto już dziś zapoznać się z treścią nowej ustawy oraz śledzić stronę Urzędu Zamówień Publicznych, na której podane zostaną przykładowe niedozwolone postanowienia umowne, tak aby odpowiednio przygotować się na nadchodzące zmiany.
Współautorem tekstu jest Agnieszka Owczarska, aplikant radcowski
Artykuł ukazał się w dzienniku ,,Rzeczpospolita” oraz na rp.pl
