Holdingi na nowych zasadach
2020-09-17
Głównym narzędziem spółki dominującej ma być możliwość wydawania wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki zależnej, jeśli będzie to uzasadnione interesem grupy spółek.
Komisja ds. Reformy Nadzoru Właścicielskiego przy Ministerstwie Aktywów Państwowych opracowała projekt zmian w kodeksie spółek handlowych (dalej: k.s.h.), który zakłada wprowadzenie przepisów prawa koncernowego. Zmiany mają dostosować prawo do obrotu gospodarczego. Aktualnie projekt jest na etapie konsultacji społecznych.
Szczególnym rodzajem umów organizacyjnych znajdujących praktyczne zastosowanie są tzw. umowy koncernowe – tworzące zgrupowania przedsiębiorstw. Takie umowy mają określić wzajemne relacje między podmiotem dominującym a zależnym.
W praktyce rozróżnia się:
– koncerny faktyczne – to przede wszystkim tzw. holdingi, czyli grupy przedsiębiorców, w których stosunek podporządkowania ma charakter faktyczny (nieformalny), tj. opiera się na powiązaniach kapitałowych i personalnych, a brak tutaj umownych regulacji wzajemnych powiązań; w prawie niemieckim noszą miano Eingliederung,
– koncerny umowne – oprócz powyższych powiązań kapitałowo-personalnych różnią się przede wszystkim tym, że na pierwszy plan wysuwa się istnienie umownej regulacji wzajemnych powiązań między podmiotem dominującym a podmiotami zależnymi.
Dotychczas prawo koncernowe w Polsce nie było szczegółowo uregulowane. Istniejące w tym względzie przepisy można znaleźć w ustawie o łączeniu i grupowaniu niektórych banków w formie spółki akcyjnej z 14 czerwca 1996 r. (DzU nr 90, poz. 406) czy przepisach podatkowych, np. art. 1a CIT regulujący podatkową grupę kapitałową oraz art. 7 k.s.h., który to przepis odnosił się do koncernów umownych, a nie tzw. holdingów.
Polskie prawo odpowiadało trendom zachodnich systemów prawnych. W większości bowiem umowy koncernowe stanowią umowy nienazwane, których postanowienia były swobodnie regulowane przez strony w związku z zasadą swobody umów. W państwach zachodnich wyjątkiem jest np. prawo niemieckie zawierające przepisy koncernowe – § 291 i n. ustawy z 6 września 1965 r. o spółce akcyjnej.
Pomimo dopuszczalności tworzenia holdingów, w praktyce ich funkcjonowanie wiązało się z szeregiem trudności, wynikających z obligacyjnego (umownego) charakteru łączącego „niezależne” od siebie spółki. Problemy dotyczyły m.in. możliwości ograniczeń w wykonywaniu prawa głosu (zasyndykowanie prawa głosu) bądź zobowiązanie się do głosowania w określony sposób czy odpowiedzialności spółek za zobowiązania oraz kwestii bezpośredniego powiązania finansowego poprzez przekazywanie zysku (w praktyce stosowano m.in. umowy pool’u finansowego tzw. cash pool). Podporządkowanie spółek wyłania także ostry konflikt z przepisami prawa podatkowego.
Ta sytuacja wymusiła na ustawodawcy podjęcie działań zmierzających do usystematyzowania i uregulowania, chociażby częściowo, zasad funkcjonowania holdingów faktycznych.
Grupy spółek
Projektowana regulacja została wyodrębniona w dziale IV „grupy spółek” art. 211 – 2115 k.s.h. Przepisy wprowadzają legalną definicję grupy spółek. Należy przez nią rozumieć spółkę dominującą oraz spółkę/spółki od niej zależne, które kierują się – zgodnie z umową albo statutem każdej ze spółek zależnych – wspólną strategią gospodarczą (interesem grupy spółek), umożliwiającą spółce dominującej sprawowanie jednolitego kierownictwa nad tymi spółkami. Podstawą funkcjonowania grupy jest „interes grupy spółek” – interes nadrzędny nad interesem spółki dominującej czy spółki zależnej.
Proponowane regulacje dotyczące grupy spółek można podzielić na trzy rodzaje:
– instytucje prawne pozwalające spółce dominującej zarządzać grupą spółek,
– instrumenty prawne zapewniające ochronę prawną udziałowcom lub akcjonariuszom mniejszościowym spółek zależnych,
– regulacje dotyczące odpowiedzialności spółki dominującej.
Projekt wprowadza także obowiązek ujawnienia w rejestrze faktu uczestnictwa w grupie spółek. Spółka dominująca może wydawać spółce zależnej wiążące polecenia dopiero po wpisaniu wzmianki o uczestniczeniu w grupie spółek do rejestru. Jeżeli jednak rezultatem wykonania takiego polecenia jest niewypłacalność spółki zależnej, w której spółka dominująca reprezentuje bezpośrednio lub pośrednio co najmniej 75 proc. kapitału zakładowego, możliwe będzie pociągnięcie do odpowiedzialności spółki dominującej za szkodę wyrządzoną spółce zależnej.
To samo tyczy się rozszerzenia uprawnień rady nadzorczej spółki dominującej o sprawowanie stałego nadzoru nad realizacją interesu grupy spółek przez uczestniczące w niej spółki.
Wpisanie wzmianki o uczestnictwie spółki w rejestrze skutkuje ponadto możliwością skorzystania przez spółkę dominującą z prawa do przymusowego wykupu udziałów lub akcji należących wspólników lub akcjonariuszy spółki zależnej (tzw. sqeeze-out).
Polecenie i uchwała
Głównym narzędziem spółki dominującej będzie możliwość wydawania wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki zależnej, jeśli będzie to uzasadnione określonym interesem grupy spółek. Wykonanie polecenia będzie wymagało uprzedniej uchwały zarządu albo rady dyrektorów spółki zależnej.
Spółka zależna będzie mogła odmówić polecenia, gdy jego wykonanie zagrozi jej wypłacalności albo jest sprzeczne z interesem spółki zależnej i wyrządzi jej szkodę. Odmowa będzie wymagać uprzedniej uzasadnionej uchwały organu zarządzającego spółki zależnej. Odmowa nie dotyczy przypadku, gdy spółką zależną jest spółka jednoosobowa.
Kolejnym uprawnieniem spółki dominującej będzie prawo dostępu do informacji. Spółka ta w każdym czasie uprawniona będzie do przeglądania ksiąg i dokumentów oraz żądania udzielenia informacji od spółki zależnej.
Oprócz wymienionych uprawnień spółka dominująca będzie mogła sprawować stały nadzór poprzez swoją radę nadzorczą nad działaniem spółek zależnych, jak również będzie miała prawo żądania wykupu mniejszościowych praw uczestnictwa w spółce zależnej.
Udziałowcy i akcjonariusze
W celu zachowania równowagi pomiędzy podmiotem dominującym a wspólnikami/akcjonariuszami mniejszościowymi spółek zależnych projekt przewiduje m.in. obowiązek sporządzenia przez zarząd lub radę dyrektorów spółki zależnej sprawozdania o powiązaniach ze spółką dominującą za okres ostatniego roku obrotowego, zawierającego m.in. wszystkie wydane wiążące polecenia.
Dodatkowo udziałowcom mniejszościowym przysługiwać będzie uprawnienie do żądania, by sąd rejestrowy wyznaczył podmiot do badania sprawozdań finansowych w zakresie rachunkowości oraz działalności grupy spółek. Na wniosek spółki dominującej lub zależnej, sąd może ograniczyć przedmiot badań lub określić sposób udostępnienia ich wyników badania.
Ponadto projekt przyznaje prawo do przymusowego odkupu udziałów lub akcji należących do udziałowców mniejszościowych spółki zależnej (tzw. sell-out).
Kwestia odpowiedzialności…
Dotychczas podmioty dominujące nie odpowiadały za zobowiązania spółek zależnych, gdyż były ich większościowymi udziałowcami, a za zobowiązania spółek kapitałowych odpowiadają one same jako podmioty odrębne od wspólników. To prowadziło do powstania tzw. zasłony korporacyjnej (ang. corporate veil).
Obecny projekt przewiduje, że podmiot dominujący będzie ponosić odpowiedzialność za szkody wywołane poleceniem wobec spółki zależnej, jej wspólników/akcjonariuszy mniejszościowych oraz wierzycieli.
Każda spółka zależna poszkodowana wykonaniem polecenia będzie mogła dochodzić odszkodowania od spółki dominującej. Co więcej, egzekwowanie odpowiedzialności przez spółkę zależną będzie ułatwione poprzez konstrukcję winy domniemanej (art. 2112 proj. k.s.h.).
Przepisy różnicują przesłanki tej odpowiedzialności w zależności od formy organizacyjno-prawnej spółki zależnej. Gdy spółką zależną jest jednoosobowa sp. z o.o. bądź spółka, w której spółka dominująca może co do zasady samodzielnie podejmować kwalifikowane uchwały na zgromadzeniu wspólników (walnym zgromadzeniu), odpowiedzialność ta istnieje tylko wówczas, gdy następstwem szkody w wykonaniu polecenia jest niewypłacalność spółki zależnej. W pozostałych przypadkach spółka dominująca ponosi tę odpowiedzialność wyłącznie wtedy, gdy polecenie zostało wydane z naruszeniem interesu grupy spółek.
Spółka dominująca może przeprowadzić skuteczną ekskulpację poprzez powołanie się na działanie w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, tzw. Business Judgement Rule.
Projekt przewiduje także odpowiedzialność spółki dominującej wobec wspólników/akcjonariuszy spółki zależnej za obniżenie wartości ich udziału albo akcji (tzw. szkoda pośrednia). Obniżenie musi być następstwem zastosowania się do wiążących poleceń. Odpowiedzialność dotyczy jedynie wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych spółki zależnej, w której spółka dominująca może, co do zasady, samodzielnie podejmować kwalifikowane uchwały.
Spółka dominująca może również ograniczyć swoją odpowiedzialność wskutek zastosowania konstrukcji działania w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego (art. 2113 § 2 proj. k.s.h.).
… oraz zależności
Dochodzenie roszczeń wobec spółki dominującej przez wierzycieli spółki zależnej będzie możliwe pod warunkiem, że egzekucja przeciwko spółce zależnej okaże się bezskuteczna, zaś szkoda wierzycieli powstała w wyniku wykonania wiążącego polecenia. Projektowane przepisy wskazują, że szkoda wierzycieli obejmuje wysokość niezaspokojonej wierzytelności przysługującej im wobec spółki zależnej.
Spółka dominująca będzie zwolniona od zapłaty, gdy wykaże, że bezskuteczność egzekucji nie była spowodowana wydaniem wiążącego polecenia, albo że we właściwym czasie doprowadzono do otwarcia właściwego postępowania – upadłościowego lub restrukturyzacyjnego. Te przesłanki nawiązują do konstrukcji odpowiedzialności członków zarządu spółki z o.o. za jej zobowiązania.
Ustawodawca, aby uniknąć sporów dotyczących charakteru prawnego tej odpowiedzialności, wskazał, że odpowiedzialność ta ma charakter odszkodowawczy.
Współautorem artykułu jest prawnik Klaudia Raczek
Zdaniem autorek
Regulacja grupy spółek jest długo wyczekiwaną propozycją uregulowania istniejących od lat struktur korporacyjnych. Celem projektu jest usystematyzowanie powiązań pomiędzy osobami prawnymi w obrocie gospodarczym. Przyjęcie regulacji jest więc wielce pożądane.
Uchwalenie projektowanej regulacji będzie musiało iść w parze z nowelizacją przepisów podatkowych, zwłaszcza z punktu widzenia przepisów dotyczących cen transferowych i związanego z nimi formalizmu w sporządzaniu dokumentacji cen transferowych. Również przepisy dotyczące podatkowej grupy kapitałowej są obwarowane wieloma rygorami formalnymi, a nieliczna liczba podmiotów zrzeszonych utrudnia uzyskiwanie interpretacji indywidualnych. Stąd w parze z pracami nad Prawem koncernowym powinny iść prace legislacyjne, którym powinno przyświecać dostosowanie przepisów prawa podatkowego do zmieniającej się sytuacji prawnej. Tylko wtedy możliwe będzie praktyczne wykorzystanie regulacji grup spółek. W przeciwnym razie ta regulacja może okazać się tylko częściowo skuteczna.
Artykuł ukazał się w papierowym oraz internetowym wydaniu ,,Rzeczpospolita”
