• NOWE TECHNOLOGIE

Kodeks Usług Cyfrowych: Platformy zbyt duże, by poddać je regulacji?

• #Jednolity rynek cyfrowy
• #Dekodyfikacja
• #Kodesk Usług Cyfrowych
• #Platformy internetowe

2020-11-24

Europejski jednolity rynek wymaga nowoczesnych ram prawnych, które zapewnią bezpieczeństwo użytkowników w Internecie i umożliwią rozwój innowacyjnych przedsiębiorstw cyfrowych. W celu zapewnienia jednolitego ustawodawstwa w tej dziedzinie na terenie całej Unii Europejskiej, Komisja Europejska pracuje nad projektem Kodeksu Usług Cyfrowych (Digital Services Act – DSA).

Widoczną i stałą cechą współczesnej legislacji jest zjawisko dekodyfikacji. Regulacje prawne stają się coraz bardziej rozproszone i fragmentaryczne, a zarazem obszerne, ze względu na mnogość czysto technicznych rozwiązań, jakie zawierają. Wydawać by się mogło, że oświeceniowy postulat kodyfikacji, jako ujęcia określonego obszaru życia społecznego w ramy zupełnego, spójnego i opartego na przejrzystej systematyzacji kodeksu, należy już bezpowrotnie przypisać do sfery historii prawa. Z tym większą uwagą należy się przyglądać unijnym działaniom prawodawczym, zorientowanym na stworzenie kodeksu szytego na miarę wyzwań i potrzeb epoki cyfrowej.

Wielkie kodyfikacje cywilne i handlowe XIX i XX wieku regulowały obrót prawny w sferze gospodarki realnej, posługując się instytucjami prawnymi dostosowanymi do potrzeb obrotu, opartego na bezpośrednich interakcjach i formalnie równorzędnej pozycji uczestników życia gospodarczego toczącego się w warunkach wolnej konkurencji. Były to przy tym kodyfikacje ściśle narodowe, choć oparte na wspólnych źródłach kultury prawnej i podatne na recepcję rozwiązań z innych systemów prawnych. Życie codzienne i gospodarcze współczesności w coraz większym stopniu toczy się w zglobalizowanym i zmonopolizowanym świecie cyfrowym, którego regulacja wymaga nowej metody, instytucji i aksjomatów. Pandemia COVID-19 z pewnością jeszcze wzmocni trend „wirtualizacji” życia gospodarczego i społecznego, co sprawia, że kompleksowa regulacja prawna rynku usług cyfrowych jawi się jako potrzeba szczególnie paląca.

Europejską odpowiedź na tę potrzebę stanowić ma Kodeks Usług Cyfrowych. W swoim założeniu ma on na celu modernizację obecnego systemu prawnego dla usług cyfrowych, poprzez wprowadzenie wspólnych zasad dla handlu elektronicznego, których głównym celem jest ochrona konsumentów na rynku cyfrowym. Ponadto, w ramach DSA, Komisja Europejska proponuje szczegółowe przepisy, mające na celu zapewnienie uczciwej konkurencji w „ekosystemach” platform internetowych.

Kodeks Usług Cyfrowych ma przyjąć formę rozporządzenia unijnego, zatem nowe przepisy będą obowiązywały bezpośrednio i jednolicie w każdym państwie członkowskim. Co więcej, w razie kolizji z prawem krajowym, będą korzystały z pierwszeństwa w sferze stosowania. We wrześniu bieżącego roku zakończyły się konsultacje publiczne, dotyczące wstępnych założeń projektu Kodeksu Usług Cyfrowych. Jego ostateczna wersja ma zostać przyjęta przez Komisję Europejską w grudniu 2020 r., co formalnie zainicjuje proces legislacyjny.

TO CO NIELEGALNE OFFLINE JEST RÓWNIEŻ NIELEGALNE ONLINE

Obecnie, kilka szczególnie dużych platform internetowych, pełniących rolę tzw. „strażników dostępu” (ang. gatekeepers), kontroluje znakomitą część rynku usług cyfrowych w UE. Pełniona przez nie funkcja pośredników między przedsiębiorcami i konsumentami, z którą wiąże się siła gospodarcza oraz kontrola nad całymi częściami „ekosystemu” świata cyfrowego, praktycznie uniemożliwia skuteczną rywalizację konkurentom lub wejście na rynek nowych podmiotów

W celu zapewnienia konkurencyjności oraz ułatwienia wejścia na rynek cyfrowy małych i średnich przedsiębiorstw, Kodeks Usług Cyfrowych zawiera również przepisy dotyczące dużych platform internetowych

Poprzez swoje usługi duże platformy internetowe mają możliwość kojarzenia przedsiębiorców z licznymi konsumentami, w zamian za co otrzymują dostęp do dużych ilości danych. Na ich potęgę ekonomiczną składa się m.in. możliwość gromadzenia olbrzymiej ilości danych, ułatwiony dostęp do zasobów technicznych, a także bezproblemowa ekspansja na inne rynki, gdzie duże platformy internetowe z łatwością przejmują konkurencję, czerpiąc przy tym znaczne korzyści finansowe. Dostęp do ogromnego zasobu danych stawia duże platformy internetowe w uprzywilejowanej pozycji, jeżeli chodzi o możliwość rozwoju narzędzi sztucznej inteligencji, zwłaszcza opartych na tzw. algorytmach „samouczących się”. Tym samym, uzyskana w przeszłości siła rynkowa dużych platform petryfikuje ich obecną dominującą pozycję i prowadzi do kształtowania się struktury rynkowej zbliżonej do monopolu naturalnego.

Opisane powyżej cechy dużych platform internetowych mogą realnie wpłynąć na kształt wspólnego, cyfrowego rynku. Tradycyjne przedsiębiorstwa są coraz bardziej zależne od ograniczonej liczby dużych platform internetowych. To prowadzi do braku równowagi w sile przetargowej między dużymi platformami internetowymi z jednej strony, a potencjałem negocjacyjnym ich kontrahentów z drugiej. Ponadto, nowopowstałe firmy cyfrowe mają trudności z wprowadzeniem innowacyjnych alternatyw dla dużych platform internetowych, co w konsekwencji prowadzi do zmniejszenia konkurencyjności oraz ograniczonego wyboru dla konsumentów i przedsiębiorców.

Komisja Europejska szacuje, że około 10 000 platform internetowych w Europie ma potencjalnie utrudniony dostęp do rynku cyfrowego, ponieważ coraz częściej mają one do czynienia z dominującymi „ekosystemami” platform internetowych. W konsekwencji może to prowadzić do nieuczciwych praktyk handlowych na dużą skalę i potencjalnie zmniejszać korzyści społeczne płynące z innowacji.

W JAKI SPOSÓB UNIA EUROPEJSKA CHCE UJĄĆ W RYZY DUŻE PLATFORMY INTERNETOWE?

We wstępnych założeniach projektu Kodeksu Usług Cyfrowych zostały zaproponowane konkretne instrumenty prawne, mające na celu rozwiązanie problemu dominacji kilku dużych platform internetowych na cyfrowym, wspólnym rynku. Komisja Europejska zaleca powołanie specjalnego, ponadnarodowego organu na poziomie UE, którego zadaniem byłoby gromadzenie informacji pochodzących od dużych platform internetowych, pełniących funkcję „strażników dostępu” do cyfrowego rynku online.

Ponadto, planowane jest przyjęcie przepisów o kontroli ex ante (prewencyjnej) dużych platform internetowych, których celem jest w szczególności:

– sprecyzowanie kryteriów na podstawie których platformy internetowe zostaną zakwalifikowane do kategorii „strażników dostępu” (przykładowo: efekty sieciowe, wielkość bazy użytkowników lub zdolność do wykorzystywania danych na różnych rynkach);

– stworzenie zestawu jasno zdefiniowanych i z góry określonych obowiązków i zakazanych praktyk obowiązujących na rynku cyfrowym (ang. „blacklisted” practices),przykładowo: zakaz pewnych form auto-preferencji lub akceptacji dodatkowych warunków handlowych, które ze względu na swój charakter nie mają związku z podstawowym stosunkiem umownym;

– wprowadzenie możliwości, w przypadkach uznanych za konieczne i  uzasadnione, nałożenia na duże platformy, działające jak „strażnicy dostępu”, odpowiednich środków prewencyjnych (przykładowo: nałożenie obowiązku umożliwienia dostępu do danych nieosobowych specyficznych dla danej platformy lub nałożenie szczególnych wymogów dotyczących przenoszenia danych osobowych).

Należy podkreślić, że opisane powyżej środki prawne stanowią propozycję wyjściową Komisji, która została poddana publicznym konsultacjom. Komisja Europejska wciąż pracuje nad ostateczną wersją projektu Kodeksu Usług Cyfrowych, który ma zostać przyjęty w grudniu bieżącego roku.

REAKCJA GOOGLE, APPLE, FACEBOOK I MICROSOFT

Przedstawiciele Google, Microsoft, Facebook oraz Apple przesłali do Komisji Europejskiej swoje opinie dotyczące możliwości powołania organu, którego celem byłoby gromadzenie informacji od dużych platform internetowych oraz nowych przepisów o kontroli ex ante, opisanych powyżej.

Zdaniem Google, jakkolwiek nowe przepisy mogą być korzystne dla rynku usług cyfrowych, to zbyt restrykcyjne środki skierowane przeciwko dużym platformom internetowym mogą zahamować rozwój i innowację. Internetowy gigant podkreśla, że duże platformy sieciowe napędzają rozwój gospodarki. Mapy Google umożliwiają Europejczykom zaoszczędzenie ok. 1.180 milionów godzin rocznie oraz zapewniają przedsiębiorcom bezpłatny dostęp do „listowania” w wyszukiwarce Google, dzięki czemu są oni widoczni dla konsumentów, poszukujących lokalnych towarów i usług. YouTube natomiast umożliwia artystom zdobycie nowej publiczności i pomaga małym firmom zwiększyć skalę działalności.

W podobnej opinii Apple dodaje, że interwencje regulacyjne muszą uwzględniać różnorodność modeli biznesowych platform internetowych, które świadczą bardzo różne usługi cyfrowe, często na zróżnicowanych rynkach, a także inaczej spieniężają swoje usługi. W związku z tym, producent sprzętu hardware apeluje o ostrożne definiowanie „strażników dostępu” i przysłowiowe niewrzucanie wszystkich dużych platform internetowych do jednego worka.

Facebook z kolei podkreśla, że bariery wejścia na rynek online są niskie, natomiast zdolność do oferowania produktów i usług, które przyciągają użytkowników, jest kluczowym czynnikiem stymulującym konkurencję.

KSZTAŁTOWANIE CYFROWEJ PRZYSZŁOŚCI EUROPY OKIEM EKSPERTÓW

Od czerwca do września 2020 r. miały miejsce konsultacje publiczne dotyczące założeń projektu Kodeksu Usług Cyfrowych. Eksperci z krajów członkowskich, ale też spoza UE, mogli wyrazić swoje stanowisko dotyczące projektowanych przepisów. Poniżej zostały zaprezentowane niektóre z ich opinii.

Zdaniem prof. Giorgio Monti z Uniwersytetu w Tilburgu w Holandii, stworzenie listy zakazanych praktyk na rynku cyfrowym może być o problematyczne, ponieważ w dynamicznie rozwijających się branżach cyfrowych praktyki dzisiaj traktowane jako szkodliwe, w stosunkowo krótkim czasie, mogą okazać się nieistotne z handlowego punktu widzenia (por. https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12418-Digital-Services-Act-package-ex-ante-regulatory-instrument-of-very-large-online-platforms-acting-as-gatekeepers/F535699).

Michał Kanownik – Prezes Zarządu Związku Cyfrowa Polska – podkreśla, że aby innowacja mogła kwitnąć w UE, koszt adaptacji do nowych przepisów nie może nadmiernie obciążać sektora małych i średnich przedsiębiorstw oraz startupów. Komisja Europejska ma obowiązek ustalić sprawiedliwe zasady gry, które nie będą sprzyjać wyłącznie wybranym, największym graczom cyfrowego rynku (por. https://cyfrowa.rp.pl/opinie/52975-michal-kanownik-cyfrowa-przyszlosc-europy-w-rekach-komisji).

Natomiast w opinii Duńskiej Izby Handlowej, niejasne jest pojęcie „dużych platform internetowych, zachowujących się jak strażnicy dostępu” i wymaga ono doprecyzowania. Ponadto, duńscy eksperci podkreślają brak potrzeby kreowania nowych instrumentów prawnych, ponieważ istniejący reżim europejskiego prawa konkurencji jest w stanie samodzielnie rozwiązać problem dominacji kilku platform internetowych na rynku cyfrowym (por. https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12418-Digital-Services-Act-package-ex-ante-regulatory-instrument-of-very-large-online-platforms-acting-as-gatekeepers/F535387).

Niemiecka Federacja Organizacji Konsumenckich aprobuje projekt stworzenia listy zakazanych praktyk na rynku cyfrowym, z kolei nie popiera pomysłu powołania specjalnego organu do gromadzenia informacji od dużych platform. Ponadto podkreśla, że cel jakim jest zapewnienie sprawiedliwego środowiska handlowego online może być osiągnięty tylko wtedy, gdy Komisja będzie działała w sposób odważny i zdecydowany (por. https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12418-Digital-Services-Act-package-ex-ante-regulatory-instrument-of-very-large-online-platforms-acting-as-gatekeepers/F533062).

Z kolei, Polskie Towarzystwo Gospodarcze akcentuje potrzebę uregulowania auto-preferencji (ang. self-preference) stosowanej przez duże platformy internetowe (por. https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12418-Digital-Services-Act-package-ex-ante-regulatory-instrument-of-very-large-online-platforms-acting-as-gatekeepers/F535606), podczas gdy London School of Economics odradza takie posunięcie, tłumacząc je jako kosztowne dla przedsiębiorstw i sprzeczne z interesem publicznym (por. https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12418-Digital-Services-Act-package-ex-ante-regulatory-instrument-of-very-large-online-platforms-acting-as-gatekeepers/F535284).

ZMIANY W ŚWIECIE E-COMMERCE

Platformy internetowe przynoszą znaczne korzyści dla konsumentów i innowacji. Ponadto, ułatwiają one handel oraz otwierają zupełnie nowe możliwości biznesowe dla przedsiębiorców, ułatwiając im ekspansję i dostęp do nowych rynków, nie tylko krajowych, ale i zagranicznych. Jednak, mimo licznych zalet, nowe technologie stworzyły także nowe zagrożenia dla społeczeństwa, narażając je na nieznany wcześniej zakres nielegalnych usług, działań i treści.

Przyjęcie Kodeksu Usług Cyfrowych istotnie wpłynie zarówno na duże platformy internetowe, jak również na małe i średnie przedsiębiorstwa oraz na konsumentów. Skutki wprowadzenia nowych przepisów będą odczuwalne zarówno na rynku europejskim, jak i globalnym. W świetle wielu różnych, często sprzecznych ze sobą, opinii, dotyczących założeń projektu Kodeksu Usług Cyfrowych, świat biznesu z niecierpliwością czeka na jego ostateczną wersję. Na pewno warto bacznie śledzić przebieg unijnego procesu legislacyjnego i przygotować się z wyprzedzeniem na „prawną rewolucję cyfrową”, której skutki mogą być porównywalne z „prawnym ożywieniem”, jakie towarzyszyło wejściu w życie osławionego RODO.

Artykuł ukazał się w internetowym oraz papierowym wydaniu dziennika ,,Rzeczpospolita”