Nowe prawo zamówień publicznych: elektronizacja i nowy tryb podstawowy
2021-01-22
Do końca grudnia 2020 r. mniejsze postępowania o zamówienie publiczne mogły być prowadzone w formie „papierowej”. Od nowego roku – tylko w formie elektronicznej.
1 stycznia 2021 r. weszła w życie długo oczekiwana ustawa z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. W zakresie mniejszych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, tzw. postępowań krajowych, których wartości szacunkowe mieszczą się poniżej progów unijnych, nowe przepisy przyniosły dwie podstawowe nowości: konieczność prowadzenia ich w formie elektronicznej oraz tzw. tryb podstawowy, łączący w sobie cechy dotychczasowych trybów przetargu nieograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem.
ZMIANY W POSTĘPOWANIACH KRAJOWYCH
Elektronizacja postępowań krajowych to duża zmiana. Do tej pory te przetargi mogły być ciągle jeszcze prowadzone w formie „papierowej”, gdzie wykonawcy – a więc, w pewnym skrócie, przedsiębiorcy ubiegający się o zamówienie publiczne – składali oferty opatrzone własnoręcznym podpisem. Co więcej, wykonawcy musieli te oferty dostarczyć fizycznie pod adres, a nawet do konkretnego pokoju, czy sekretariatu, w siedzibie zamawiającego. Bywało, że odbywało się to „na ostatnią chwilę” i bywało też nerwowo. To rzeczywistość od wielu lat bardzo dobrze znana obu stronom procesów zamówieniowych – tak zamawiającym, jak i wykonawcom.
Ta grupa przetargów, która teraz przechodzi na elektronizację do niedawna ciągle jeszcze mogła być prowadzona w formie tradycyjnej dlatego, że elektronizacji w zakresie postępowań krajowych, których wartości szacunkowe mieszczą się poniżej tzw. progów unijnych, nie wymaga od Polski Unia Europejska. Te postępowania nie są objęte przepisami dyrektyw unijnych. W związku z tym elektronizacja była odkładana, chociaż w ostatnim czasie były też pomysły, aby w warunkach pandemii COVID-19 przyspieszyć proces przechodzenia na paperless – głównie ze względów bezpieczeństwa.
Aż wreszcie, z początkiem 2021 roku przyszła pora i na elektronizację w przetargach krajowych. Elektronizacja oznacza zmiany zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców. Dla zamawiających to chociażby konieczność zastosowania środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu zamówieniowym, co w praktyce oznacza zastosowanie jakiejś elektronicznej platformy zakupowej dla procesu składania ofert.
WAŻNE!
Aktualnie zamawiający mają wybór pomiędzy publicznym miniPortalem i rozwiązaniami komercyjnymi dostępnymi na rynku. Docelowe rozwiązanie publiczne, tzw. platforma e-Zamówienia jeszcze nie funkcjonuje.
Z kolei z perspektywy wykonawcy elektronizacja oznacza konieczność opatrzenia oferty określonym rodzajem podpisu elektronicznego, przy czym przetargi krajowe zapewniają tu wykonawcy swobodę wyboru pomiędzy kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym i podpisem osobistym.
TRYB PODSTAWOWY
Można się spodziewać, że większość postępowań krajowych będzie toczyła się w nowym trybie ustanowionym dla tego rodzaju spraw. Chodzi o tzw. tryb podstawowy, łączący w sobie cechy przetargu nieograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem. Tryb ten może być przeprowadzony zasadniczo w trzech wariantach.
Pierwszy jest odpowiednikiem „czystego” przetargu nieograniczonego, gdzie w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji.
W drugim wariancie element negocjacji może już się pojawić, ale nie jest obligatoryjny (tryb podstawowy z możliwością negocjacji) – zamawiający przewiduje w dokumentach zamówienia jedynie możliwość negocjacji, ale w trakcie postępowania może się rozmyślić i odstąpić od ich przeprowadzenia. W tym wariancie negocjacje można prowadzić w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych.
W trzecim wariancie zamawiający na pewno wie, że chce przeprowadzić negocjacje, a więc przewiduje ich obligatoryjne przeprowadzenie w dokumentach zamówienia (tryb podstawowy z negocjacjami). Tu negocjuje się dużo więcej kwestii, niż w wariancie z negocjacjami fakultatywnymi. O ile bowiem w wariancie drugim negocjacje dotyczą wyłącznie tych elementów treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, to w wariancie trzecim można negocjować już warunki zamówienia, w celu podniesienia jego efektywności.
Tryb podstawowy ma tę zaletę, że pozwala zamawiającemu na elastyczne podejście do procesu zakupowego i zdefiniowanie jego elementów i etapów w zależności od jego aktualnych potrzeb. Jednak pojawiają się już pierwsze głosy krytyki. Wariant drugi z negocjacjami ofert w ramach ocenianych kryteriów będzie niczym innym jak „dogrywką” po złożeniu ofert: zamawiający będzie mógł próbować „docisnąć” wykonawców i uzyskać chociażby niższe ceny. Ten wariant może zatem nie być optymalnym z punktu widzenia interesów wykonawców. W skrajnych przypadkach może powodować efekty niekorzystne również dla samego zamawiającego; czasami zbytnie „dociśnięcie” wykonawców w postępowaniu powoduje, że wybrany wykonawca nie jest potem w stanie zrealizować zamówienia za zbyt niską cenę.
Z kolei wariant trzeci na pierwszy rzut oka wygląda dobrze; pytanie tylko, czy będzie stosowany w praktyce – głównie z takiego powodu, że aby dobrze go przeprowadzić, trzeba będzie znacznie większego zaangażowania, w tym więcej czasu.
W kontekście pandemicznej rzeczywistości i nowej ustawy Prawo zamówień publicznych warto zwrócić uwagę jeszcze na jeden aspekt negocjacji. Negocjacje, chociażby te mające miejsce w ramach trybu podstawowego, to wcale nie musi być „fizyczne” spotkanie dwóch stron. Nie ma przeszkód, aby negocjacje toczyły się zdalnie, chociażby za pośrednictwem tele- czy wideokonferencji, o ile treść komunikacji jest udokumentowana. Chodzi o to, by tę komunikację można było później odtworzyć, by była ona możliwa do prześledzenia. Warunek będzie więc spełniać chociażby zapis negocjacji w formie audio albo wideo, ale może to być również po prostu notatka ze spotkania.
PODSUMOWANIE
O tym czy tryb podstawowy w wariancie z możliwością negocjacji lub z negocjacjami będzie stosowany szeroko w praktyce przekonamy się niebawem. Z nowymi przepisami warto zapoznać się jednak jak najszybciej – one już obowiązują.
Artykuł ukazał się w internetowym oraz papierowym wydaniu dziennika ,,Rzeczpospolita”
