Sekurytyzacja ma zniknąć z ustawy o funduszach inwestycyjnych
2021-08-16
Projekt ustawy o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem rozwoju rynku finansowego oraz ochrony inwestorów na tym rynku zakłada m.in. nowelizację UFI, w tym przewracają dotychczasowe podejście polskiego ustawodawcy do sekurytyzacji.
W dniu 20 lipca 2021 r. na stronie internetowej Rządowego Centrum Legislacji został opublikowany projekt ustawy o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem rozwoju rynku finansowego oraz ochrony inwestorów na tym rynku („Projekt”). Projektowane zmiany zakładają m.in. nowelizację ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi („UFI” lub „ustawa o funduszach inwestycyjnych”), w tym przewracają dotychczasowe podejście polskiego ustawodawcy do sekurytyzacji.
Projekt zmian przewiduje nowelizację pakietu 19 ustaw z obszaru rynku finansowego. Szerzej o projektowanych zmianach pisaliśmy na naszej stronie internetowej, gdzie wskazywaliśmy m.in., że rewolucyjne zmiany czekają sekurytyzację.
Nowelizacja w zakresie funduszy sekurytyzacyjnych ma na celu dostosowanie dotychczasowych przepisów UFI do obowiązującego od 1 stycznia 2019 r. Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/2402 z dnia 12 grudnia 2017 r. w sprawie ustanowienia ogólnych ram dla sekurytyzacji oraz utworzenia szczególnych ram dla prostych, przejrzystych i standardowych sekurytyzacji, a także zmieniające dyrektywy 2009/65/WE, 2009/138/WE i 2011/61/UE oraz rozporządzenia (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 648/2012 („Rozporządzenie”).
Koniec sekurytyzacji na gruncie UFI
Zgodnie z uzasadnieniem do Projektu, regulacje przyjęte na gruncie Rozporządzenia, w tym w szczególności definicja pojęcia „sekurytyzacji”, wymuszają na polskim ustawodawcy konieczność modyfikacji krajowych przepisów odnoszących się do instytucji funduszy sekurytyzacyjnych. W konsekwencji proponowanych zmian, o ile wejdą one w życie w kształcie przewidzianym przez ustawodawcę w Projekcie – pożegnamy się z funduszami sekurytyzacyjnymi, które zostaną zastąpione wyspecjalizowanymi funduszami wierzytelności. Proponowana zmiana w nomenklaturze szczególnego typu funduszu inwestycyjnego zamkniętego jest pokłosiem planowanej rezygnacji ze stosowania w UFI pojęcia „sekurytyzacja”. W ramach nowelizacji przepisów pojęcie „sekurytyzacja” zostanie więc zastąpiona „przeniesieniem ryzyka z wierzytelności”.
Jak podkreśla w uzasadnieniu do Projektu ustawodawca, przepisy UFI przewidują możliwość utworzenia funduszu sekurytyzacyjnego – jako jednego ze szczególnych typów funduszu inwestycyjnego zamkniętego. Tytułem przypomnienia, dotychczas obowiązujące przepisy przewidują dwa rodzaje funduszy sekurytyzacyjnych – standaryzowany fundusz sekurytyzacyjny (SFS FIZ) oraz niestandaryzowany fundusz sekurytyzacyjny (NFS FIZ), które różnią się konstrukcją oraz zakładanym poziomem ryzyka związanego z emitowanymi przez nie certyfikatami inwestycyjnymi (przy czym do dnia dzisiejszego nie został utworzony żaden standaryzowany fundusz sekurytyzacyjny). Po wejściu w życie przepisów noweli będziemy mieć do czynienia z wyspecjalizowanym standaryzowanym funduszem wierzytelności oraz z wyspecjalizowanym niestandaryzowanym funduszem wierzytelności (patrz projekt zmian do art. 183 ust. 2 UFI).
Czym właściwie jest sekurytyzacja?
Na gruncie obecnie obowiązujących przepisów UFI próżno szukać definicji sekurytyzacji. Definicja sekurytyzacji, obowiązująca na gruncie przepisów Rozporządzenia nie przystaje zaś do sekurytyzacji rozumianej (choć niezdefiniowanej) w UFI. Zgodnie z art. 2 pkt 1) Rozporządzenia „sekurytyzacja” oznacza transakcję lub program, w wyniku których ryzyko kredytowe związane z ekspozycją lub pulą ekspozycji ulega podziałowi na transze charakteryzujące się cechami wskazanymi wprost w Rozporządzeniu. W praktyce, sekurytyzacja sprowadza się do zamiany różnego typu należności (w szczególności należności z tytułu kredytów) w papiery wartościowe. Obejmuje więc transakcje, które umożliwiają kredytodawcy lub wierzycielowi – zazwyczaj instytucji kredytowej lub przedsiębiorstwu – refinansowanie pakietu pożyczek, ekspozycji lub należności, takich jak pożyczki na nieruchomości mieszkalne, kredyty na zakup samochodu lub umowy leasingu samochodów, czy należności z innych tytułów, poprzez przekształcenie ich w zbywalne papiery wartościowe – najczęściej obligacje.
Jak wskazuje projektodawca w uzasadnieniu do Projektu, analiza krajowych przepisów, prowadzi do wniosku, że działanie danego funduszu sekurytyzacyjnego może, ale nie musi wypełniać dyspozycji przepisu art. 2 pkt 1) Rozporządzenia, definiującego sekurytyzację. W konsekwencji zaś bezpośredniego stosowania przepisów Rozporządzenia, w tym płynącej z niego definicji „sekurytyzacji”, przepisy te pozostają w kolizji z sekurytyzacją w rozumieniu dotychczas obowiązujących przepisów UFI. Jak więc konstatuje projektodawca, posługiwanie się przez ustawę o funduszach inwestycyjnych określeniem „sekurytyzacyjne”, zwłaszcza w nazwie szczególnego typu funduszu może wprowadzać w błąd.
W efekcie więc planowanych zmian, jak zapewnia projektodawca, zachowane zostaną dotychczas funkcjonujące na gruncie prawa polskiego konstrukcje funduszy inwestycyjnych inwestujących w wierzytelności (z ekspozycją na ryzyko związane z wierzytelnościami), z drugiej zaś strony, w sytuacji spełnienia przesłanek zawartych w Rozporządzeniu, do działalności funduszy inwestycyjnych czy innych podmiotów, zastosowanie miałyby właściwe w tym zakresie przepisy prawa unijnego.
Czy więc proponowane zmiany w zakresie sekurytyzacji mają wyłącznie charakter techniczny? Nie do końca. Przy okazji projektowanych zmiany nomenklatury odnoszącej się do sekurytyzowanych funduszy inwestycyjnych, ustawodawca wprowadza kilka dodatkowych zmian.
Co jeszcze ma ulec zmianie?
Przy okazji dostosowania przepisów UFI do zamiaru ustawodawcy co do rezygnacji ze stosowania w przepisach UFI pojęcia „sekurytyzacja”, proponuje się zmianę art. 188 ust. 1 in principio UFI, w ten sposób, że zastępuje się sformułowanie „z zastrzeżeniem (…) przepisów o postępowaniu egzekucyjnym” sformułowaniem „z zastrzeżeniem (…) przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji”. W efekcie projektowany przepis art. 188 ust. 1 UFI ma mieć następujące brzmienie „Z zastrzeżeniem art. 185 ust. 4 i 5, art. 187 ust. 3 oraz przepisów postępowania egzekucyjnego w administracji, fundusz sekurytyzacyjny może lokować aktywa wyłącznie w: 1) dłużne papiery wartościowe; 2) jednostki uczestnictwa funduszy rynku pieniężnego; 3) depozyty w bankach krajowych lub instytucjach kredytowych; 4) instrumenty rynku pieniężnego; 5) instrumenty pochodne.
Wydaje się, że przedmiotowa zmiana uniemożliwi funduszom sekurytyzacyjnym (po nowelizacji – wyspecjalizowanym funduszom wierzytelności) nabywanie – w ramach zaspokajania się z ustanowionych zabezpieczeń – nieruchomości do portfela aktywów. W obecnym stanie prawnym, w związku z tym, że żaden z przepisów UFI nie przewiduje możliwości lokowania aktywów funduszu sekurytyzacyjnego w nieruchomości, ewentualne nabycie przez fundusz sekurytyzacyjny nieruchomości może mieć miejsce wyłączenie w postępowaniu egzekucyjnym (przy czym przejęcie przez fundusz nieruchomości w toku postępowania egzekucyjnego nie stanowi działalności lokacyjnej funduszu). Jest to zarazem jedyny sposób zaspokojenia wierzyciela hipotecznego (funduszu sekurytyzacyjnego) w przypadku bezskutecznej egzekucji z nieruchomości, bowiem na taką możliwość wskazuje wprost fragment przepisu art. 188 ust. 1 UFI „z zastrzeżeniem (…) przepisów o postępowaniu egzekucyjnym”. Proponowana zmiana przepisu art. 188 ust. 1 UFI pozbawi więc fundusz sekurytyzacyjny możliwości przejęcia na własność nieruchomości, będącej przedmiotem zabezpieczenia spłaty wierzytelności, stanowiących aktywa funduszu w toku postępowania egzekucyjnego, regulowanego przepisami kodeksu postępowania cywilnego. Przedmiotowa zmiana zdaje się nie mieć żadnego uzasadnienia (zwłaszcza, że ustawodawca milczy o tym w treści samego uzasadnienia do projektu ustawy nowelizującej), ale nadto godzi w interesy uczestników funduszu sekurytyzacyjnego. W sytuacji niemożności wyegzekwowania przez fundusz należności z tytułu wierzytelności, fundusz powinien być uprawniony – działając w najlepiej pojętym interesie uczestników funduszu – w celu maksymalizacji zysku z lokat – do przymusowego wyegzekwowania należności w toku postępowania egzekucyjnego, korzystając w tym zakresie z ustanowionych zabezpieczeń. Ponadto, brak możliwości realizacji praw z ustanowionych na rzecz funduszu zabezpieczeń, czyni te zabezpieczenia iluzorycznymi. Miejmy nadzieję, że w toku prac nad ostatecznym brzmieniem przepisów nowelizujących, przedmiotowa zmiana zostanie wyeliminowana.
Ponad powyższe, projektodawca proponuje zwiększenie wymiaru kary administracyjnej dla podmiotów zarządzających sekurytyzowanymi wierzytelnościami (po noweli – zarządzających wierzytelnościami, o których mowa w nowelizowanym art. 183 ust. 1 UFI, w tym pulą wierzytelności) za działanie z naruszeniem przepisów prawa lub statutu funduszu, nie wypełnianie warunków określonych w zezwoleniu lub w związku z przekroczeniem zezwolenia, lub wykonywanie działalności z naruszeniem zasad uczciwego obrotu lub z naruszeniem interesów uczestników funduszu z dotychczasowych 500 tys. zł do 5 mln zł. Proponowana zmiana jest pokłosiem niedawnych nieprawidłowości na rynku, związanych z nią uchybieniami w zarządzaniu sekurytyzowanymi wierzytelnościami. Jak tłumaczy projektodawca – „podmioty pełniące funkcję zarządzającego sekurytyzowanymi wierzytelnościami zarządzają pakietami wierzytelności o wartości kilkudziesięciu czy nawet kilkuset milionów złotych i od działalności tych podmiotów zależy skuteczność odzysków i prawidłowe zarządzanie funduszem sekurytyzacyjnym”.
Z uwagą będziemy obserwować dalszy proces legislacyjny nad zmianami do ustawy o funduszach inwestycyjnych. W dalszej części opracowań – przybliżymy planowane zmiany związane z odejściem od dematerializacji certyfikatów inwestycyjnych niepublicznych funduszy inwestycyjnych zamkniętych.
