Dlaczego banki nie chcą być depozytariuszami polskich funduszy inwestycyjnych?
2021-09-28
Od pewnego czasu obserwujemy niepokojącą sytuację – banki, które dotychczas prowadziły działalność powierniczą dla funduszy inwestycyjnych nie chcą jej nadal wykonywać.
Depozytariusze masowo wypowiadają umowy powiernicze działającym na polskim rynku funduszom inwestycyjnym. W tych warunkach znalezienie nowego depozytariusza jest zadaniem niezwykle trudnym, gdyż banki, które jeszcze kilka lat temu rywalizowały o nowych klientów, nie są zainteresowane podpisywaniem nowych umów. Szacuje się, że liczba przypadków, w których banki wypowiedziały umowę o pełnienie funkcji depozytariusza, w tym takich sytuacji w których upłynął wyznaczony pierwotnie okres wypowiedzenia może dotyczyć nawet kilkuset funduszy. Taki stan rzeczy nie sprzyja również tworzeniu nowych funduszy, co znacząco wpływa na ograniczenie możliwości rozwoju polskiego rynku kapitałowego. W grze „w gorące krzesła”, którą banki prowadzą obecnie z branżą funduszy inwestycyjnych, towarzystwa stoją na przegranej pozycji, ponieważ przepisy nakładają na TFI bezwzględny obowiązek wyznaczenia depozytariusza dla każdego funduszu inwestycyjnego, którym zarządzają.
Bezpośrednią przyczynę zmiany podejścia banków stanowi drastyczna zmiana oceny ryzyk prawnych i nadzorczych, które aktualnie identyfikują w związku ze świadczeniem usług depozytariusza funduszy inwestycyjnych, w porównaniu do relatywnie ograniczonych przychodów z tego rodzaju działalności w skali całego biznesu danej instytucji. Stanowi to w dużej mierze rezultat zmian otoczenia regulacyjnego, zarówno przepisów UE, które począwszy od 2012 r. w bardzo istotnym zakresie unormowały wiele aspektów dotyczących zakresu obowiązków i odpowiedzialności depozytariuszy (w tym za powierzone do przechowania aktywa), jak i prawa polskiego, które miało na celu wdrożenie rozstrzygnięć i wymogów unijnych na poziomie krajowym. Nowelizacja ustawy o funduszach inwestycyjnych (…), która miała miejsce w 2016 r. znacząco rozszerzyła listę obowiązków depozytariuszy. Przed tą zmianą, wspomniany katalog odnosił się przede wszystkim do realizowanych w celu zapewnienia należytej ochrony interesów majątkowych inwestorów usług o charakterze powierniczym względem aktywów funduszu (m.in. z przechowywanie i prowadzenie rejestru aktywów funduszu), oraz związanych z monitorowaniem rozliczeń transakcji, procesem zbywania i odkupywania jednostek uczestnictwa lub certyfikatów inwestycyjnych, czy zapewnianiem prawidłowego, tj. zgodnego z przepisami prawa i statutem funduszu obliczania wartości aktywów funduszu i wartości jednostki lub certyfikatów. Zmiana ustawy przyniosła ze sobą uzupełnienie obowiązków depozytariuszy m.in. w zakresie dotyczącym sprawowania pieczy nad środkami pieniężnymi funduszu (zapewnienie ich przechowywania na rachunkach prowadzonych przez uprawnione podmioty i monitorowanie przepływów), wymogu weryfikowania zgodności działania funduszu inwestycyjnego z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych lub ze statutem w zakresie innym niż wynikający ze wspomnianych wyżej pozostałych obowiązków depozytariusza, przy uwzględnieniu interesu uczestników. Polski ustawodawca, wykraczając poza standard wyznaczony regulacjami UE, zdecydował się jednak na podwyższenie miary staranności oczekiwanej od depozytariuszy przy realizacji adresowanych do nich zadań, rozstrzygając że podmioty te powinny dochować najwyższej staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej przez nie działalności.
Działania Komisji Nadzoru Finansowego
Nie mniej istotne dla zmiany postrzegania przez banki ryzyk związanych z pełnieniem funkcji depozytariusza stały się działania Komisji Nadzoru Finansowego, w tym zarówno wielomilionowe kary nakładane na depozytariuszy, jak i bardzo restrykcyjne podejście Urzędu KNF dotyczące interpretacji przepisów oraz roli depozytariusza w działalności funduszy inwestycyjnych, które w wielu aspektach wydaje się nadmiarowe i nieproporcjonalne. Urząd zdaje się utożsamiać skierowany do depozytariuszy na podstawie regulacji UE i prawa krajowego wymóg zapewnienia realizacji w odniesieniu do funduszu określonego przepisami celu, wdrożenia skutecznych i odpowiednich procedur czy monitorowania wskazanych obszarów działalności funduszu jako związany z koniecznością dublowania procesów operacyjnych realizowanych przez TFI także po stronie depozytariusza. Jednocześnie poziom intruzywności w działalność funduszu i towarzystwa będącego jego ustawowym organem, jaki wyłania się ze stanowisk UKNF powoduje, że depozytariusz w zakresie stawianych przed nim zadań nadzorczych i kontrolnych zdaje się zastępować UKNF w realizacji zadań publicznoprawnego organu nadzoru (w ocenie Urzędu katalog czynności kontrolno-nadzorczych, które powinien podejmować depozytariusz nie ma charakteru zamkniętego), a w zakresie działalności operacyjnej i w aspektach biznesowych, wydaje się konkurować z kompetencją TFI jako podmiotu zarządzającego funduszem – zarówno w zakresie dotyczącym działalności lokacyjnej, jak przy administrowaniu funduszem. Rozdźwięk pomiędzy rozszerzającym obowiązki (i odpowiedzialność) depozytariuszy podejściem lokalnego regulatora i nadzorcy a literą unijnego prawa jest szczególnie widoczny, jeśli porównać regulacje UE dotyczące wymogów stawianych przed depozytariuszami w obszarze dystrybucji jednostek i certyfikatów, czy wyceny aktywów funduszy. W obu przypadkach rozwiązanie unijnego prawodawcy bazuje na nałożeniu na depozytariusza obowiązku zapewnienia (weryfikacji) czy towarzystwo lub fundusz wdrożył odpowiednie i spójne procedury w tych obszarach oraz prowadzenia regularnych kontroli lub okresowych przeglądów w powyższym zakresie, podczas gdy regulacja polskiej ustawy (art. 72 ust. 3 ustawy) oraz podejście UKNF zakłada realizację m.in. zadań depozytariusza związanych z obszarem dystrybucji i wyceny co najmniej poprzez stałą kontrolę (zapewnienie) czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz, co implikuje bieżący udział w procesach operacyjnych.
Jakkolwiek działania krajowego prawodawcy i KNF podporządkowane są niewątpliwie zagwarantowaniu należytego poszanowania interesu inwestorów oraz przeciwdziałania identyfikowanym nieprawidłowościom i zagrożeniom dla stabilności polskiego rynku kapitałowego, trzeba niestety odnotować, że doprowadziły one do sytuacji zarówno niezamierzonej, jak i groźnej dla realizacji wskazanych celów. Pomimo ustawowego obowiązku ustanowienia depozytariusza, rosnąca liczba polskich funduszy inwestycyjnych nie może spełnić tego wymagania, gdyż nikt spośród podmiotów do tego uprawnionych takiej usługi świadczyć nie chce. W takich warunkach na rynku istnieją fundusze, które nie są ani zarządzane przez TFI, ponieważ towarzystwo utraciło zezwolenie KNF na prowadzenie działalności, ani nie mają wyznaczonego depozytariusza, ponieważ ten ostatni wypowiedział umowę i zaprzestał świadczenia usług. Uczestnicy takich funduszy narażeni są na ryzyka, które jak się wydaje nie zostały w pełni zaadresowane na gruncie obecnej treści przepisów. Z jednej strony, jeśli TFI cofnięto zezwolenie, fundusz inwestycyjny który nie zostanie przejęty do zarządzania w określonym czasie ulega rozwiązaniu, co w przypadku funduszy lokujących w aktywa niepłynne może być procesem tak złożonym, jak i długotrwałym. Jeśli natomiast fundusz „nie ma” depozytariusza, wówczas inwestorzy nie skorzystają z przewidzianych w regulacjach prawnych rozwiązań mających na celu ochronę ich praw w związku z realizacją powinności depozytariusza, który działa w tym zakresie niezależnie (przede wszystkim od TFI) oraz w interesie uczestników funduszu. Definitywna utrata depozytariusza jeszcze przed cofnięciem towarzystwu zezwolenia, spowoduje że nie będzie podmiotu umocowanego z mocy prawa do reprezentowania funduszu, w tym wyznaczonego do przeprowadzenia procesu jego likwidacji oraz do kontaktu z inwestorami. Przewidziana w art. 248 ust. 3 ustawy możliwość wskazania takiego podmiotu przez KNF nie wydaje się realnym rozwiązaniem problemu, ponieważ należy liczyć się w takiej sytuacji z brakiem „chętnych”. W tych szczególnych przypadkach restrykcyjne podejście prezentowane przez UKNF odnośnie obowiązków depozytariuszy i TFI, nie tylko nie rozwiązuje problemu, ale utrudnia zapewnienie ciągłości zarządzania funduszem i reprezentowania go wobec uczestników, co w każdej z opisanych sytuacji powinno stanowić priorytet.
W celu przeciwdziałania opisanym zjawiskom niezbędne byłoby wypracowanie rozwiązań systemowych, które pogodziłyby z jednej strony dążenie do utrzymania odpowiedniego poziomu ochrony uczestników funduszy, także we wskazanych wyżej sytuacjach szczególnych, przy jednoczesnym utrzymaniu proporcjonalnego charakteru prawnych i nadzorczych instrumentów tej ochrony. Kluczowe znaczenie z tej perspektywy miałaby również racjonalizacja oczekiwań nadzorcy wobec obowiązków depozytariuszy – wzorem rozwiązań regulacyjnych innych rozwiniętych rynków kapitałowych UE, tak aby wbrew intencjom Urzędu KNF, nie pozbawiać uczestników funduszy inwestycyjnych ochrony ze strony depozytariuszy, którzy obecnie rezygnują z pełnienia tej funkcji lub znacząco ograniczają liczbę obsługiwanych funduszy, kierując się pragmatyczną oceną relacji identyfikowanych ryzyk wobec oczekiwanych przychodów.
Artykuł ukazał się w dzienniku ,,Parkiet”
