Na kontrolę KNF warto być gotowym

Jak alternatywnie pozyskać finansowanie na swoją działalność. Dobrym pomysłem jest założenie i zarządzanie alternatywną spółką inwestycyjną (ASI), dzięki której można zebrać kapitał od wielu inwestorów indywidualnych na sfinansowanie swoich projektów biznesowych, nie narażając się na zarzut prowadzenia działalności bankowej, bez potrzeby ponoszenia dodatkowych kosztów i nakładów, jakie są związane z emisją obligacji lub innych papierów wartościowych (np. w związku z obowiązkiem ich rejestracji w KDPW i korzystaniem z usług zewnętrznych agentów), nie mówiąc już o tzw. wekslach inwestycyjnych, ale w przypadku tego rozwiązania pojawiły się zarzuty ze strony KNF i UOKIK, co skończyło się w niektórych przypadkach karami pieniężnymi.

ASI to podmiot stworzony trochę na podobieństwo funduszu inwestycyjnego, ale zasadniczo nieobciążony ograniczeniami inwestycyjnymi i nieobciążony regulacjami związanymi z TFI, w tym wysokimi wymaganiami dotyczącymi zasobów organizacyjno-technicznych, kapitałów, compliance, wyceny aktywów, posiadania depozytariusza (co do zasady) itd. Wystarczy tylko zawiązać odpowiednią spółkę (lub spółki – działalność taką bowiem można prowadzić w ramach jednej ASI będącej jednocześnie „wewnętrznie zarządzającym ASI” lub poprzez więcej spółek: ASI i „zewnętrznie zarządzającego ASI”) oraz odpowiednio wpisać ją/je do rejestru „zarządzających ASI” (ZASI) i KRS.

Z informacji powszechnie dostępnych można wnioskować, że ASI i rejestrowe ZASI to stosunkowo prosta sprawa, trzeba tylko co roku przesyłać do KNF odpowiednie sprawozdanie zawierające informacje o działalności ASI (w tym o wartości zarządzanych aktywów), płynności, zarządzaniu ryzykiem oraz stosowaniu dźwigni finansowej AFI. W zasadzie jest to dobry dodatek do głównej działalności i faktycznie stanowi realne wsparcie finansowe dla realizowanych projektów. Jednak pewnego dnia można otrzymać pismo z Komisji Nadzoru Finansowego, w którym nadzorca dopytuje o szczegółową strategię działania, historię transakcji od początku istnienia ASI, żąda dokumentów na każdą okoliczność, w tym uzasadnienia podjętych decyzji. Na takie pismo trzeba kompleksowo odpowiedzieć.

KNF to instytucja strzegąca praworządności na rynku finansowym, często działająca z wyprzedzeniem, mając na celu ochronę inwestorów. Jeśli działa się na rynku finansowym, należy spodziewać się, że nadzorca może – i prawdopodobnie prędzej czy później to zrobi – zweryfikować sposób prowadzenia tej działalności, choćby chodziło tylko o „rejestrowy ZASI”.

Warto podkreślić, że KNF w zasadzie posiada identyczne uprawnienia kontrolne i nadzorcze zarówno wobec ZASI licencyjnych (działających na podstawie zezwolenia), jak i ZASI rejestrowych, a ponadto są one analogiczne do tych, którymi dysponuje wobec TFI oraz zarządzanych przez nie funduszy inwestycyjnych. Ich źródłem są przepisy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym i finansowym oraz ustawa o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (UFI).

W ramach tych uprawnień możliwe jest:

1. prawo żądania dostarczenia przez informacji, dokumentów lub wyjaśnień niezbędnych do wykonywania efektywnego nadzoru,

2. prawo wstępu do pomieszczeń ZASI i ASI w celu sprawdzenia, czy ich działalność jest zgodna z prawem, w tym z przepisami o nadzorze, o ofercie publicznej lub o obrocie instrumentami finansowymi,

3. prawo żądania wyjaśnień od ZASI, że ustalone limity dźwigni finansowej AFI dla każdej ASI są odpowiednie i stale przestrzegane,

4. prawo do określenia limitów dźwigni finansowej lub innych ograniczeń w zarządzaniu ASI w celu zmniejszenia ryzyka zw. ze stosowaną dźwignią finansową w celu zapewnienia stabilności i bezpieczeństwa systemu finansowego.

W przypadku stwierdzenia naruszenia przez ZASI przepisów prawa lub wykazania, że uzyskał on wpis do rejestru ZASI na podstawie fałszywych oświadczeń lub dokumentów zaświadczających nieprawdę, KNF może m.in. nałożyć na niego (lub na członka zarządu ZASI – w przypadku wewnętrznego ZASI/ASI) karę pieniężną w wysokości do 5 mln zł, wykreślić z rejestru lub zastosować obie sankcje łącznie.

Dlatego warto przygotować się do ewentualnej kontroli ze strony Komisji. Przede wszystkim należy dokonać przeglądu pod kątem kompletności i zgodności z przepisami dokumentacji założycielskiej ZASI i ASI, regulacji wewnętrznych dotyczących ich działalności, a także – choć niewyłącznie – umów zawartych z inwestorami i dokumentów towarzyszących relacji ASI – inwestor.

KNF szczegółowo bada bowiem strukturę organizacyjną ZASI (w tym wysokość kosztów działalności operacyjnej z tytułu wynagrodzenia osób zatrudnionych i zarządzających ASI) oraz działalność inwestycyjną ASI. Dopytuje m.in. o sposób realizacji decyzji inwestycyjnych w odniesieniu do zapisów przyjętej polityki i strategii inwestycyjnej ASI (pod kątem dopuszczalnych kategorii lokat oraz istniejących ograniczeń inwestycyjnych), dokumentowanie i archiwizowanie tych decyzji, płynność aktywów ASI i stosowanie mechanizmów kontrolnych.

Obszarem wnikliwie analizowanym przez nadzorcę jest również struktura finansowania działalności spółki wraz z określeniem szczegółowych zestawień dotyczących liczby inwestorów, wysokości i charakteru wniesionych przez nich wkładów (pod tytułem zwrotnym – np. pożyczka, obligacje, weksle, czy bezzwrotnym – wpłaty na poczet tytułów uczestnictwa w ASI), a także zakres informacji przekazywanych inwestorom celem ustalenia, czy byli odpowiednio ostrzegani przed ryzykiem związanym z inwestycją.

Ponadto KNF weryfikuje, jakie procedury są stosowane w ramach kategoryzacji klientów detalicznych i profesjonalnych ASI, mając na względzie treść art. 8c ust. 4 i 70k ust. 1 UFI zakładających w uproszczeniu, że inwestorami ASI mogą być wyłącznie klienci profesjonalni, jeżeli tytuły uczestnictwa tej spółki nie były oferowane w drodze prospektu zgodnie z rozporządzeniem 2017/1129. Pamiętać należy przy tym o obowiązku przeprowadzenia pozytywnej weryfikacji posiadanych przez inwestorów wiedzy i doświadczenia pozwalających im na właściwą ocenę inwestycji i ryzyk z nią związanych, celem możliwości przekwalifikowania z detalicznych na profesjonalnych (jeśli nie są takimi z mocy przepisów).

Tym samym ZASI powinny posiadać stosowne regulacje i dokumenty, wśród których warto wymienić:

1. procedurę ustalania i monitorowania całkowitej wartości aktywów wchodzących w skład portfela inwestycyjnego ASI,

2. politykę i strategię inwestycyjną ASI oraz sformalizowany tryb podejmowania decyzji inwestycyjnych, w tym jasno określony krąg osób odpowiedzialnych za ich podejmowanie i realizację,

3. zasady dokumentowania decyzji inwestycyjnych oraz transakcji ASI,

4. procedurę wykorzystywania mechanizmu dźwigni finansowej i płynności aktywów,

5. procedury dot. kategoryzacji klientów ASI,

6. procedury w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu.

Mając powyższe kwestie na uwadze, kontrola przeprowadzana przez KNF nie powinna wzbudzać niepokoju, jeśli się do niej dobrze przygotuje.