Trzeba się liczyć z kosztami w postępowaniu przed izbą

2017-02-22

Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem szczególnym, uregulowanym w sposób odmienny aniżeli postępowania przed sądami powszechnymi. Decydując się na prowadzenie sporu przed KIO, należy mieć na uwadze, że zasady rządzące tym postępowaniem reguluje ustawa Prawo zamówień publicznych oraz akty wykonawcze wydane na jej podstawie. Podstawowe znaczenie mają tu przede wszystkim rozporządzenie prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań oraz rozporządzenie prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.

Uczestnicy rynku zamówień publicznych szczególną uwagę winni zwrócić na drugie z wymienionych rozporządzeń, a dokładnie jego zmianę, która weszła w życie 24 stycznia 2017 roku. W obowiązującym rozporządzeniu zmieniony został m.in. § 5 ust. 1 pkt 3 dotyczący ponoszenia kosztów w przypadku cofnięcia odwołania, który może spowodować, iż odwołujący mimo cofnięcia odwołania poniosą pewne koszty.

Cofnięcie odwołania

Zgodnie z przepisami ustawy Prawa o zamówieniach publicznych odwołujący ma prawo cofnąć odwołanie w każdym czasie, aż do zamknięcia rozprawy. Może nastąpić to zarówno przed rozprawą przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i w trakcie jej trwania. Moment cofnięcia odwołania decyduje o ewentualnym zwrocie wpisu od odwołania. Jeżeli bowiem cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90  proc. wpisu. W praktyce oznaczało to, że odwołujący mógł cofnąć odwołanie dopiero na posiedzeniu przed KIO (poprzedzającym właściwą rozprawę) i uzyskać zwrot 90 proc wpisu, bez ponoszenia dodatkowych kosztów.

Sposób na zamawiających

Z możliwości takiej korzysta wielu wykonawców, którzy niejednokrotnie wnoszą odwołanie ze świadomością, iż sprawa nie będzie merytorycznie rozpatrywana przez KIO. Odwołanie ma w tym przypadku wymusić zmianę decyzji zamawiających, choćby przez częściowe uwzględnienie zarzutów. Dzięki takim  zabiegom wykonawcy często uzyskują korzystne dla siebie rozstrzygnięcia przy niewielkim nakładzie finansowym tym, jak często zabieg ten jest stosowany przez wykonawców, świadczyć mogą statystyki prowadzone przez KIO, z których wynika, iż w 2015 roku 590 postępowań zostało umorzonych wskutek wycofania odwołania – 22 proc. ogólnej liczby wniesionych odwołań (Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławcze w 2015 roku, Warszawa 2016, www.uzp.gov.pl).

Przedstawione uregulowania budziły zastrzeżenia zamawiających, ewentualnie wnoszących sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego. W związku z cofnięciem odwołania przed samą rozprawą, podmioty te nie mogły bowiem dochodzić zwrotu poniesionych kosztów np. wynagrodzenia pełnomocnika. Potwierdzały to zarówno Krajowa Izba Odwoławczą, jak i sądy powszechne rozstrzygające analogiczne zagadnienia. W postanowieniu Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej z 16 stycznia 2015 r. (sygn. akt II Ca 725/14) sąd stwierdził, że „w sytuacji, gdy cofnięcie odwołania następuje przed otwarciem rozprawy w Krajowej Izbie Odwoławczej brak jest regulacji prawnych pozwalających na zasądzenie od odwołującego na rzecz przeciwników odwołania zwrotu jakichkolwiek poniesionych przez nich kosztów w postępowaniu odwoławczym.

Sytuację zmieniło w pewnym zakresie rozporządzenie z 19 grudnia 2016 roku zmieniające rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w  postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. Zgodnie z nowymi przepisami, jeżeli odwołanie zostanie cofnięte przed rozprawą, ale na mniej niż jeden dzień przed dniem, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania – wówczas Izba zasądza koszty, o których mowa w § 3 pkt 2 rozporządzenia. Koszty te obejmują uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) Izby oraz wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3600 zł.

Powyższe oznacza, że jeżeli wykonawca wycofa odwołanie dopiero chwilę przed posiedzeniem z udziałem stron lub przed rozprawą, wówczas może utracić nie tylko 10 proc. wpisu od odwołania, ale również koszty poniesione przez stronę przeciwną, w tym w szczególności wynagrodzenie pełnomocników. Oczywiście warunkiem zasądzenia kosztów na rzecz strony przeciwnej jest złożenie stosownego wniosku i udokumentowanie poniesionych kosztów, niemniej jednak zamawiający mając świadomość możliwości odzyskania kosztów postępowania odwoławczego, z pewnością koszty te udokumentują.

Stąd też nawet jeżeli wykonawca składa odwołanie jedynie w celu wywierania nacisku na zamawiającym, musi mieć na uwadze, że wycofanie odwołania (bez dodatkowych kosztów) powinno nastąpić w istocie na dwa dni przed posiedzeniem lub rozprawą KIO. Wydaje się jednak, że w  przypadku wielomilionowych kontraktów, które mogą uzyskać wykonawcy w rezultacie rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, koszty na rzecz strony przeciwnej, nie będą stanowiły istotnego elementu w procesie decyzyjnym, dotyczącym terminu wycofania odwołania.

Czytając treść zmienionego rozporządzenia, nie można oprzeć się wrażeniu, że ustawodawca szczególną ochroną obejmuje wyłącznie zamawiających, którzy w przeciwieństwie do wykonawców, mogą dokonywać określonych czynności dopiero w dniu, w którym wyznaczone zostało posiedzenie z udziałem stron. Zamawiający może podjąć decyzję co do uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu dopiero po otwarciu posiedzenia z  udziałem stron, ponieważ ustawodawca zdecydował, iż izba zasądzi koszty od zamawiającego na rzecz odwołującego, dopiero wówczas, gdy uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło po otwarciu rozprawy.

Artykuł został opublikowany w dodatku do dziennika Rzeczpospolita  „Dobra Firma” z dnia 22.02.2017 r.