W nowym świecie rekrutacji

4 maja 2019 r. weszły w życie przepisy ustawy z 21 lutego 2019 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem prawidłowego stosowania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z 27 kwietnia 2016 r. (RODO) opublikowanej w DzU pod poz. 730. Nowelizacja wprowadza wiele zmian w ponad 160 ustawach, m.in. w kodeksie pracy.

Nowelizacja ma wpływ na prowadzone przez firmy postępowanie związane z poszukiwaniem pracowników. Zmieniony art. 221 § 1-5 k.p. zmodyfikował bowiem zakres danych osobowych osób ubiegających się o zatrudnienie, których pracodawca może żądać w procesie rekrutacji.

– wykształcenie oraz przebieg dotychczasowego zatrudnienia.

Obecnie pracodawca nie może żądać od starającego się o pracę danych dotyczących imion rodziców oraz miejsca zamieszkania. Zamiast tego może domagać się udzielenia informacji o danych kontaktowych i danych związanych z kwalifikacjami zawodowymi.

Katalog danych osobowych, których pracodawca może żądać od kandydata, ma charakter zamknięty. Dlatego nie wolno domagać się od potencjalnego przyszłego pracownika innych danych – np. umieszczenia zdjęcia w CV – które w naturalny sposób są nośnikiem również innych informacji, jak np. rasa, choroba czy niepełnosprawność.

Pracodawca może żądać od kandydatów do pracy podania innych danych osobowych niż wymienione w art. 221 § 1 k.p. tylko wtedy, gdy jest to niezbędne do zrealizowania uprawnienia lub spełnienia obowiązku wynikającego z przepisów prawa.

Ustawodawca uzależnił możliwość przetwarzania danych dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych oraz przebiegu dotychczasowego zatrudnienia kandydata od tego, czy jest to niezbędne do wykonywania pracy określonego rodzaju lub na określonym stanowisku (art. 221 § 2 k.p.). To rozwiązanie służy realizacji zasady minimalizacji danych osobowych.

Pracodawcy wciąż mają natomiast prawo żądać od kandydata do pracy danych osobowych dotyczących zatrudnienia nie tylko na podstawie umowy o pracę, ale również na podstawie umów cywilnoprawnych, takich jak umowa zlecenie czy umowa o dzieło (wyrok Sądu Najwyższego z 11 stycznia 2017 r., I PK 25/16).

Po wejściu w życie nowych przepisów, pracodawca ma prawo żądać udokumentowania danych osobowych jedynie w zakresie niezbędnym do ich potwierdzenia (art. 221 § 5 k.p.). W dalszym ciągu dane osobowe kandydatów do pracy mają być udostępniane pracodawcom w formie oświadczenia osoby, której one dotyczą (art. 221 § 5 k.p.).

W praktyce, pracodawcy nie mają prawa żądać od kandydatów na pracowników poddania się różnego rodzaju testom psychologicznym, kompetencyjnym czy na inteligencję, chyba że wymóg poddania się takim testom czy ocenom wprost wynika z przepisów rangi ustawowej. Art. 221 § 5 k.p. uniemożliwia też żądanie od kandydata przedstawienia opinii od byłych pracodawców czy współpracowników.

Od kobiety ubiegającej się o zatrudnienie nadal nie wolno żądać ani udzielenia informacji o ciąży, ani poddania się badaniu mającemu na celu ustalenie, czy jest w ciąży. Wyjątkiem jest sytuacja, gdy ubiega się ona o zatrudnienie przy pracy wzbronionej kobiecie w ciąży (katalog tych prac zawiera rozporządzenie Rady Ministrów z 3 kwietnia 2017 r. w sprawie wykazu prac uciążliwych, niebezpiecznych lub szkodliwych dla zdrowia kobiet w ciąży i kobiet karmiących dziecko piersią; DzU poz. 796).

W przypadku przetwarzania szczególnych kategorii danych osobowych (dawniej tzw. danych wrażliwych), o których mowa w art. 9 ust. 1 rozporządzenia 2016/679, ujawniających m.in. pochodzenie rasowe lub etniczne, przekonania religijne, orientację seksualną, czy też danych biometrycznych służących do zidentyfikowania osoby (oraz innych wymienionych w art. 9 ust. 1 RODO), zgoda może stanowić podstawę do ich przetwarzania wyłącznie w przypadku, gdy przekazanie tych danych nastąpi z inicjatywy osoby ubiegającej się o zatrudnienie.

Przetwarzanie tego typu danych musi być również zgodne z ogólnymi zasadami przetwarzania danych osobowych, w tym m.in. zasadą ograniczenia celu i minimalizacji danych.

Do przetwarzania szczególnych kategorii danych osobowych na podstawie zgody kandydata do pracy mogą być dopuszczone wyłącznie osoby posiadające pisemne upoważnienie wydane przez pracodawcę. Osoby dopuszczone do przetwarzania takich danych zostały zobowiązane do zachowania ich w tajemnicy (art. 221b § 3 k.p.).

Przepisy nie przesądzają o tym, w jakiej formie ma zostać udzielona zgoda. Jeśli przetwarzanie odbywa się na podstawie zgody, administrator (pracodawca) musi być w stanie wykazać, że osoba, której dane dotyczą, wyraziła zgodę na przetwarzanie swoich danych osobowych (art. 7 ust. 1 RODO). Oceniając, czy zgodę wyrażono dobrowolnie, w jak największym stopniu uwzględnia się, czy m.in. od zgody na przetwarzanie danych nie jest uzależnione wykonanie umowy, w tym świadczenie usługi, jeśli przetwarzanie danych osobowych nie jest niezbędne do wykonania tej umowy (art. 7 ust. 4 RODO).

Brak zgody na przetwarzanie dodatkowych danych osobowych, bądź też jej wycofanie, nie może być w żadnym razie podstawą do niekorzystnego traktowania osoby ubiegającej się o pracę. Nie może też powodować wobec niej jakichkolwiek negatywnych konsekwencji. W praktyce oznacza to, że jeżeli na którymś z etapów rekrutacji pracodawca chciałby przetwarzać inne dane niż te, których obowiązek udostępnienia wynika wprost z przepisów rangi ustawowej, to odmowa kandydata udostępnienia tego typu danych nie może skutkować niedopuszczeniem go do dalszych etapów rekrutacji (art. 221a § 2 k.p.).

Pracodawcy często zastanawiają się, czy mają prawo gromadzić i przetwarzać dane osobowe kandydatów do pracy w celu wykorzystania ich w kolejnych procesach rekrutacyjnych. Wydaje się, że co do zasady przetwarzanie takich danych osobowych przez pracodawców nie jest możliwe, chyba że kandydat do pracy zgodził się na takie rozwiązanie. Kandydat do pracy, udzielając takiej zgody, może również zakreślić termin, w którym upoważni przedsiębiorcę do przetwarzania jego danych osobowych. Jeśli takiej klauzuli nie zamieści kandydat, z którym pracodawca nie zdecydował się nawiązać współpracy, po zakończonym procesie rekrutacyjnym powstaje bezwzględny obowiązek niezwłocznego trwałego usunięcia danych osobowych niedoszłego pracownika, poprzez np. ich zniszczenie czy odesłanie. Wydłużenie okresu przechowywania danych zawartych w aplikacji powinno być wyjątkiem od reguły niezwłocznego ich usuwania i powinno być szczególnie uzasadnione.

Artykuł ukazał się w dzienniku „Rzeczpospolita” w dniu 16-05-2019 r.