Wspólne przedsięwzięcie to solidarna odpowiedzialność

2017-04-18

Skomplikowanie techniczne zamówienia, jego rozmiary, zakres wymaganych prac czy koszty realizacji mogą sprawić, że przedsiębiorca nie spełnia kryteriów, aby w pojedynkę ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. W braku wszystkich niezbędnych umiejętności, wiedzy, doświadczenia, czy środków technicznych może pojawić się potrzeba wzmocnienia jego pozycji. Wówczas rozwiązaniem jest połączenie przez kilka firm ich potencjałów i doświadczenia celem wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Czasem za taką decyzją stoi też dążenie do rozłożenia ryzyka związanego z planowanym przedsięwzięciem pomiędzy wszystkich uczestników porozumienia. Możliwość udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy działającego w formie konsorcjum przewidziana została w art. 23 ust. 3 Prawa zamówień publicznych ( p.z.p.). Skorzystanie z niej stało się sposobem na uzyskanie szerszego dostępu do zamówień publicznych przez małych i średnich przedsiębiorców.

Uczestnicy takiego porozumienia zobowiązują się do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez podejmowanie oznaczonych w umowie czynności. Konsorcjum nie musi posiadać zarysowanej struktury organizacyjnej. Nie musi być wyposażone we własny majątek wyodrębniony z majątków uczestników konsorcjum. Różnorodność stanów faktycznych i postanowień mogących znaleźć się w umowie łączącej podmioty wspólnie ubiegające się o realizację zamówienia uniemożliwia jednolitą kwalifikację prawną konsorcjum. W związku z tym umowę konsorcjum najczęściej trzeba zaliczać do kategorii umów nienazwanych.

Z uwagi na to, że konsorcjum nie ma swojej własnej podmiotowości prawnej, zamówienie publiczne formalnie jest udzielane łącznie wszystkim wykonawcom współtworzącym konsorcjum.

Skutki zależą od etapu

Z całkowitą swobodą kształtowania składu konsorcjum mamy do czynienia przed złożeniem oferty czy wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu podzielonym na etapy. Późniejsza zmiana byłaby jednoznaczna z tym że w postępowaniu brałby udział inny wykonawca niż ten, którego zbadano pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 kwietnia 2012 r. sygn.. KIO 684/12). Zgodnie z art. 7 ust. 3 p.z.p. zamawiający nie może udzielić zamówienia wykonawcy innemu niż ten, który złożył zwycięską ofertę. Jeszcze inaczej kwestia zmian w składzie konsorcjum będzie kształtować się w postępowaniach dwuetapowych. W przypadku, gdy kilku wykonawców tworzących konsorcjum spełnia założone warunki i zostają oni zaproszeni do złożenia oferty, a zawężeniu uległ skład konsorcjum, nie można całkowicie wykluczyć ich z uczestnictwa w postępowaniu. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych następuje to jednak przy uwzględnieniu ogólnych zasad systemu zamówień publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.

Sytuacja wewnątrz konsorcjum może zmienić się  zwłaszcza wtedy, gdy mamy do czynienia z długim okresem realizacji zamówienia. W pewnym momencie jeden z członków może de facto zaprzestać realizacji zamówienia. Również decyzje biznesowe czy brak porozumienia mogą spowodować nieodwołalny koniec współpracy dotychczasowych partnerów. Możliwa jest też sytuacja, w której po udzieleniu zamówienia konsorcjum zostaje rozwiązane, a choć wszyscy wykonawcy biorą udział w projekcie, robią to samodzielnie bez koordynacji czy aktywnej współpracy. W takim przypadku ich odpowiedzialność będzie ukształtowana zgodnie z zasadą przewidzianą w art. 141 p.z.p.

Zasady odpowiedzialność

Artykuł 141 p.z.p. przewiduje solidarną odpowiedzialność przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Dodatkowo orzecznictwo przyjmuje solidarną odpowiedzialności wykonawców działających w ramach konsorcjum z tytułu umów zawartych z podwykonawcami (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 września 2008 r., sygn. III CSK 119/08). Jej konsekwencją jest to, że zamawiający ma prawo domagać się od każdego z uczestników konsorcjum wykonania całości zamówienia. Bez znaczenia jest przy tym okoliczność, jaką jego część winien on wykonać samodzielnie w myśl umowy z konsorcjum. Bez znaczenia jest również wewnętrzny rozkład odpowiedzialności w ramach porozumienia przedsiębiorców oraz to, czy konsorcjant wypełnił już przypadającą na niego część zobowiązania.

Skoro wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia związani są solidarną odpowiedzialnością, to czysto wewnętrzne zmiany w konsorcjum teoretycznie nie będą mieć większego przełożenia na udzielone zamówienie. Oczywiście pod warunkiem, że będzie ono wykonywane w umówionym kształcie przez pozostałych członków konsorcjum. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby faktycznie realizacją zamówienia nie zajmowali się wszyscy konsorcjanci, którzy wspólnie się o nie ubiegali, a tylko ci, którzy w danym momencie wykazują inicjatywę jego wykonania.

Kłopoty finansowe

Na etapie wykonania umowy, ogłoszenie upadłości jednego z konsorcjantów pociągnie za sobą skutki głównie w sferze wzajemnych relacji łączących przedsiębiorców. Konstrukcja przewidziana w art. 141 p.z.p. ma w założeniu chronić zamawiającego. Zasadą jest, że ogłoszenie upadłości jednego z dłużników solidarnych nie ma wpływu na zakres odpowiedzialności pozostałych dłużników solidarnych, a wierzyciel dysponuje możliwością poszukiwania zaspokojenia u pozostałych współdłużników solidarnych. Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym przez Urząd Zamówień Publicznych w sytuacji ogłoszenia upadłości któregoś z uczestników konsorcjum realizującego zamówienie nie ma konieczności dokonywania zmiany umowy zawartej między zamawiającym a konsorcjum. Tak samo Urząd Zamówień Publicznych odnosi się do kwestii udzielenia zgody na dokonanie przez upadłego członka konsorcjum cesji praw i obowiązków wynikających zawartej umowy o zamówienie publiczne na pozostałych konsorcjantów. Obowiązek realizacji przedmiotowych praw i obowiązków wynika już z samej istoty zobowiązania solidarnego. Nie są potrzebne żadne dodatkowe czynności.

Zdaniem autora

Sytuacje takie, jak upadłość jednego z podmiotów współtworzących konsorcjum czy fakt, że konsorcjant faktycznie przestaje brać udział w realizacji zamówienia mogą pozostać kwestią wewnętrzną i nie muszą przekładać się na wykonanie zamówienia. Problem pojawi się dopiero wówczas, gdy sytuacja dotyczyć będzie kluczowego konsorcjanta, którego potencjał przesądził o udzieleniu zamówienia. Wówczas sama konstrukcja solidarnej odpowiedzialności z art. 141 p.z.p. nie będzie wystarczającym mechanizmem ochrony zamawiającego, zwłaszcza nie zapewni prawidłowego wykonania zamówienia.

Artykuł został opublikowany w dodatku do dziennika Rzeczpospolita  „Dobra Firma” z dnia  14.04.2017 r.