Wykonawca ma możliwość naprawienia błędów i wykazania, że pomimo to jest rzetelnym partnerem, który wykona umowę w sposób prawidłowy.

2017-04-25

Fakultatywne przesłanki wykluczenia z udziału w postępowaniu, przewidziane w art. 24 ust. 5 ustawy p.z.p, znajdą zastosowanie o ile zamawiający przewidział to w treści ogłoszenia o zamówieniu. Poszerzają one znacznie katalog okoliczności, których zaistnienie może pozbawić wykonawcę możliwości udziału w postępowaniu. Niemniej jednak ustawodawca przewidział dla wykonawców możliwość naprawienia dotychczasowych „błędów” i wykazania, że pomimo pewnych, negatywnych zdarzeń, wykonawca jest rzetelnym partnerem, który wykona umowę w sposób prawidłowy. Możliwość ta uregulowana została w art. 24 ust. 8 p.z.p., który przewiduje, że wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 (a zatem w pewnym zakresie również na podstawie obligatoryjnych podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu lub ust. 5), może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności.

Ustawodawca wskazał przy tym przykładowy katalog dowodów, które może przedstawić wykonawca. W szczególności może on powoływać się na naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania, oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym, lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.

Wykluczenie nie automatycznie

Procedura samooczyszczenia polega na tym, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy, m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p, zamawiający obowiązany jest umożliwić wykonawcy przedstawienie dowodów na podjęcie takich środków, które gwarantują jego rzetelność. Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje zaś zamawiającego do zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z regulacji tych wynika zatem de facto dodatkowa przesłanka wykluczenia wykonawcy, jaką jest umożliwienie wykonawcy przedstawienia dowodów na samooczyszczenie (wyrok KIO z 9 lutego 2017 r., sygn. akt. KIO 163/17).

Istotne jest przy tym, że wykonawca winien mieć możliwość przedstawienia stosownych dowodów nawet wówczas, gdy wskazał w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (JEDZ), że nie zachodzą w stosunku do niego podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby, obowiązek umożliwienia wykonawcy przedstawiania dowodów na samooczyszczenie, dotyczy każdego wykonawcy, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 p.z.p. Okoliczność, czy wykonawca dopuścił się poważnego wykroczenia zawodowego, ma charakter obiektywny. Charakteru tego nie zmienia, ewentualna błędna kwalifikacja przedstawiona przez wykonawcę w dokumencie JEDZ. Oznacza to, że nawet jeśli wykonawca uznał, że nie jest winien np. poważnego wykroczenia zawodowego i w taki też sposób wypełnił JEDZ, zaś zamawiający uważa, że wykonawca jest winien takiego wykroczenia, to powinien dać temu wyraźnie wyraz w korespondencji kierowanej do wykonawcy. Zamawiający powinien wezwać odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p, do poprawienia oświadczenia JEDZ, a także do uzupełnienia rubryki tego oświadczenia dotyczącej samooczyszczenia, umożliwiając wykonawcy przedstawienie ewentualnych dowodów w ramach procedury samooczyszczenia (wyrok KIO z 9 lutego 2017 r., sygn. akt. KIO 163/17).

Przyznanie się do zawinienia

Wykonawca, które chce skorzystać z procedury samooczyszczenia, musi również wyraźnie przyznać, iż zachodzi w stosunku do niego jedna z fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania. Nie jest możliwe powoływanie się z jednej strony na brak istnienia przesłanek z art. 24 ust. 5 p.z.p, z drugiej zaś strony przedstawienie dowodów w ramach procedury self – cleaningu. W jednej ze spraw rozpatrywanych na gruncie znowelizowanych przepisów, KIO wskazała, że warunkiem sine qua non procedury samooczyszczenia jest uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt, którego ma dotyczyć samooczyszczenie. W sprawie rozstrzyganej przed KIO, konsorcjum, zarówno w toku postępowania prowadzonego przez zamawiającego, jak i przed Izbą, konsekwentnie kwestionował, że znalazło się w sytuacji, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. Już z tego powodu, zdaniem Izby, oświadczenia o podjętych działaniach dla przywrócenia rzetelności należy uznać za niewiarygodne (wyrok KIO z 3 lutego 2017 roku, sygn. akt KIO 139/17).

Konkretne dowody

Ustawodawca przewidział przykładowy katalog dowodów, które może przedstawić wykonawca, nie wprowadzając w tym zakresie żadnych ograniczeń. Wykonawca, który zamierza skorzystać z instytucji samooczyszczenia, musi jednak pamiętać, że dowody te nie mogą być zbyt ogólne. Przede wszystkim nie wystarczy ogólnikowe oświadczenie, że wykonawca podjął stosowne działania kadrowe i organizacyjne.

W powołanym już orzeczeniu KIO z 3 lutego 2017 roku Izba wskazała przykładowo, że wykonawca powinien przedstawić zamawiającemu np. wyniki badań, które potwierdzałyby, że aktualnie produkowane przez niego produkty spełniają wymagane przez zamawiającego normy. W ten sposób konsorcjum mogłoby wykazać, że pomimo poprzednich uchybień, procedura samooczyszczenia przyniosła wymierne rezultaty. Tymczasem nawet na rozprawie, abstrahując od faktu, powinny one być przedstawione najpóźniej na wezwanie zamawiającego, żadnych tego typu dowodów wykonawca nie przedstawił. Jednocześnie, Izba uznała, że sam fakt zapłacenia kary umownej nie jest wystarczający, aby uznać, że wykonawca będzie w przyszłości prawidłowo realizował swoje obowiązki.

Zdaniem autorki

Niewątpliwie instytucja samooczyszczenia jest dla wielu wykonawców szansą na uniknięcie negatywnych konsekwencji, związanych z uchybieniami, które zdarzają się w działalności niemal wszystkich wykonawców. Muszą oni jednak pamiętać, aby przedstawiać zamawiającym istotne dowody na potwierdzenie swojej rzetelności, a nie tylko powoływać się na ogólnikowe twierdzenia, które nie znajdują odzwierciedlenia w działalności wykonawcy.

Artykuł został opublikowany w dodatku do dziennika Rzeczpospolita  Dobra Firma z dnia  26.04.2017 r.