• WIADOMOŚCI

Jak to jest, gdy fundacja prowadzi biznes

• #Biznes
• #Fundacja
• #Działalność
• #KRS

2022-01-18

Ustawowa regulacja dopuszcza taką możliwość, jednak jej nie reguluje, pozostawiając wątpliwości. Fundacje kojarzą się jako organizacje społeczne, dobroczynne, prowadzące działania przynajmniej zasadniczo – nieodpłatnie.

Ustawowe dopuszczenie prowadzenia działalności gospodarczej przez fundację jest rozwiązaniem wyjątkowym na tle innych ustawodawstw. Rozwiązanie to daje lepszą możliwość zastosowania fundacji w strukturze biznesowej i tym samym wykorzystanie podatkowych korzyści, które fundacja oferuje. Daje też możliwość pozyskania lub powiększenia środków na realizację swoich celów. Nie ulega wątpliwości, że możliwość prowadzenia działalności gospodarczej przez fundację jest atrakcyjna. Jak zatem wygląda prowadzenie działalności gospodarczej w fundacji?

Działalność statutowa a gospodarcza

Jak wskazuje art. 1 ustawy z 6 kwietnia 1984 r. o fundacjach (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r., poz. 2167), fundacja może być ustanowiona dla realizacji zgodnych z podstawowymi interesami Rzeczypospolitej polskiej celów społecznie lub gospodarczo użytecznych. Cele te ustalone są przez fundatora w momencie tworzenia fundacji i określone w akcie fundacyjnym oraz w statucie. Określa się w nim też sposoby realizacji tych celów i to właśnie forma oraz zakres ich realizacji stanowi podstawę działalności statutowej fundacji. Działalność statutowa stanowi zatem podstawową formę aktywności fundacji.

Charakter subsydiarny

Jak przewiduje jednak art. 5 ustawy o fundacjach, fundacja może prowadzić działalność gospodarczą w rozmiarach służących realizacji jej celów. Zatem do działalności statutowej można dołożyć w fundacji działalność gospodarczą, o ile będzie miała ona charakter subsydiarny wobec tej pierwszej. Stwarza to konieczność dokonania właściwego rozróżnienia obu tych rodzajów działalności. Owo rozróżnienie ma niebagatelne znaczenie, gdyż chodzi nie tylko o podział „na papierze”, ale wydzielenie tych działalności we właściwy sposób organizacyjny czy rachunkowy. Wreszcie prowadzenie działalności gospodarczej przez fundację wymaga ujawnienia jej w rejestrze przedsiębiorców KRS, stąd tym większa rola odpowiedniego zdefiniowania profilu jej działalności.

Co w definicji

Powstaje pytanie, kiedy można uznać, że działalność fundacji będzie działalnością gospodarczą?

Ocena tego, czy działalność fundacji jest działalnością gospodarczą wymaga sięgnięcia do jej definicji. Zgodnie z art. 3 ustawy z 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (tekst jedn. Dz.U. z 2021 r., poz. 162), działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły. Przepis ten konstytuuje zatem cztery cechy działalności, które spełnione łącznie spowodują zakwalifikowanie jej jako gospodarczej – wykonywanie we własnym imieniu, ciągłość, zorganizowanie i zarobkowość. W przypadku fundacji wymaga to zatem przeglądu profilu jej działalności przez pryzmat tych wyznaczników. Warto podkreślić, że muszą one wystąpić łącznie, aby można było mówić o działalności gospodarczej. Pierwsze wątpliwości w tym aspekcie pojawiają się, gdy fundacja decyduje się prowadzić część działań odpłatnie. Przykładowo, zamierza zorganizować jakieś wydarzenie, w którym udział będzie biletowany, a nabycie biletów będzie wymagało zapłacenia ich ceny. Takiemu wydarzeniu na pewno można przypisać cechę wykonywania działalności we własnym imieniu i zorganizowania (wymaga to wdrożenia systemu dystrybucji biletów oraz organizacji tego wydarzenia). Jeżeli takie wydarzenie organizowane byłoby cyklicznie to również wpisze się w cechę ciągłości. Co jednak z zarobkowością? Sprawa jest dyskusyjna. W przypadku przedsiębiorców sensu stricto (osób fizycznych wykonujących działalność gospodarczą czy spółek prawa handlowego) element zarobkowości nie musi być rozumiany dosłownie. Za spełnienie cechy zarobkowości uznaje się samą chęć osiągnięcia zysku (nadwyżki dochodu nad kosztami), a nie jego rzeczywiste osiągnięcie. Brak osiągania zysku (strata) nie oznacza przecież, że przedsiębiorca przestał prowadzić działalność gospodarczą. W tym układzie należy zauważyć, że dla wskazanych przedsiębiorców nie istnieje konieczność rozróżnienia działalności statutowej od gospodarczej, gdyż oni prowadzą tylko tę drugą. W przypadku fundacji ocena zarobkowości nabiera zatem złożonego charakteru.

Zarobkowość, zorganizowanie, ciągłość

Wydaje się, że dla oceny tego, czy fundacja prowadzi lub będzie prowadzić działalność gospodarczą kluczowe są trzy cechy (przy założeniu, że fundacja będzie działać we własnym imieniu) – zarobkowość, zorganizowanie oraz ciągłość. W świetle przedstawionej argumentacji można uznać, że dla fundacji elementy te należy oceniać ściśle, wąsko i każdorazowo. Odpłatność działań nie musi bowiem oznaczać osiągania zysku. Może być tak, że fundacja decyduje się wprowadzić odpłatność wyłącznie celem częściowego pokrycia kosztów organizacji jakiegoś wydarzenia. W takiej sytuacji trudno mówić o osiąganiu zysku. Podobnie też w przypadku, gdy jakieś działanie (np. wydanie publikacji) przyniosło fundacji zysk, jednak było wydarzeniem wyłącznie jednorazowym i powiązanym z konkretną działalnością to trudno będzie mówić o ciągłości i kwalifikować je jako wydawniczą działalność gospodarczą.

Są jednak sytuacje, gdy ocena tego, czy fundacja prowadzi działalność gospodarczą staje się bardziej jednoznaczna. W przypadku, gdy fundacja osiąga dochód z wynajmu nieruchomości lub z tytułu udziałów lub akcji w spółkach kapitałowych (w szczególności w przypadku bycia większościowym wspólnikiem bądź akcjonariuszem) to taką działalność trzeba uznać za gospodarczą. Istotną cechą jest także zorganizowanie tej działalności, czyli wydzielenie przez fundację odpowiednich składników materialnych i niematerialnych na jej prowadzenie.

Ma działalność czy nie

Ocena tego czy fundacja prowadzi lub będzie prowadzić działalność gospodarczą zazwyczaj nie jest jednoznaczna i wymaga każdorazowej, indywidualnej oceny profilu działalności takiej fundacji oraz podejmowanych przez nią działań. Warto zatem pamiętać, że przez brak jasnych przepisów dotyczących działalności gospodarczej w fundacji, taka ocena może być różna dla organów administracji publicznej, co może wiązać się z konkretnymi konsekwencjami, przede wszystkim na gruncie podatkowym.

Wypada uznać, że jeżeli istnieje jakiekolwiek ryzyko, że jakaś działalność fundacji może stanowić działalność gospodarczą, to warto założyć, że tak właśnie jest i tym samym właściwie to uregulować oraz zgłosić taką fundację do rejestru przedsiębiorców KRS.

Takie rozwiązanie zaszereguje fundację w szereg podmiotów prowadzących działalność gospodarczą i uprości podział podejmowanych działań między działalność gospodarczą a statutową.

Zakres działalności

Jak wynika z art. 5 ustawy o fundacjach, działalność gospodarcza fundacji ma charakter subsydiarny względem jej działalności statutowej. Nie oznacza to jednak, że działalność gospodarcza musi być tożsama z działalnością statutową. Powinna jednak być nakierowana bezpośrednio na realizowanie celu fundacji bądź poprzez zapewnienie środków do jego realizacji (np. przez wynajem posiadanej nieruchomości). Poza tym, podstawowy wyznacznik zakresu działalności gospodarczej fundacji może być ustalony bardzo szeroko, gdyż sama ustawa o fundacjach nie przewiduje żadnych dodatkowych jego ograniczeń. Ograniczenia mogą wynikać z przepisów regulujących wybrane przedmioty działalności, w których dla prowadzenia działalności określonego rodzaju wymagana jest konkretna forma prawna.

Zysk fundacji w całości musi w fundacji pozostać – nie ma możliwości jego wypłaty na rzecz innych podmiotów (np. fundatora). Osiąganie zysku przez fundację nie należy do celów społecznie lub gospodarczo użytecznych. Nie jest to równoznaczne z tym, że z fundacji zysku nie da się osiągnąć. Można skorzystać z takich rozwiązań, jak wynagrodzenia dla zarządu czy członków innych organów, wynajem dla fundacji.

Ustawowe wymogi

Ustawa o fundacjach przewiduje dwa kluczowe wymogi dla prowadzenia działalności gospodarczej przez fundację. Zgodnie z art. 5 ust. 5 ustawy, jeżeli fundacja ma prowadzić działalność gospodarczą, wartość środków majątkowych fundacji przeznaczonych na działalność gospodarczą nie może być mniejsza niż tysiąc złotych. Ponadto, zgodnie z art. 5 ust. 1 oraz art. 11 ustawy, podjęcie przez fundację działalności gospodarczej wymaga wcześniejszego ustalenia jej w statucie oraz wpisania takiej zmiany statutu do KRS, czyli również wpisania fundacji do rejestru przedsiębiorców KRS. Warto zwrócić uwagę, że umocowanie działalności gospodarczej w statucie nie musi oznaczać pełnego jej określenia w statucie, w szczególności poprzez wskazanie w statucie przedmiotu działalności fundacji określonego w formie kodów Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD). Za zbyt daleko idące i nie znajdujące podstawy prawnej należy uznać takie stanowiska, które wymagają dużej szczegółowości ustalenia działalności gospodarczej w statucie. W świetle ustawy wypada uznać za wystarczające wskazanie w statucie, że fundacja prowadzi lub może prowadzić działalność gospodarczą oraz delegowanie podejmowania decyzji o rozpoczęciu, wykonywaniu, zakończeniu oraz zakresu tej działalności na inne organy fundacji, w szczególności na zarząd. Takie rozwiązanie może mieć niebagatelne znaczenie, gdyż wtedy zmiana przedmiotu działalności nie będzie wymagać zmiany statutu. Tym samym można uznać to za kolejną atrakcję regulacji ustawowej o fundacjach.

Odpowiedzialność członków zarządu

Prowadzenie działalności gospodarczej przez fundację odgrywa istotną rolę przy wyznaczeniu zakresu odpowiedzialności członków zarządu. Konieczność rozdzielenia jej od działalności statutowej także w sferze rachunkowej wpływa na odpowiedzialność zarządu fundacji za nierzetelne prowadzenie ksiąg rachunkowych, co wynika z przepisów o rachunkowości czy też z kodeksu karnego skarbowego. Szczególnie ważny wpływ prowadzenia działalności gospodarczej przez fundację na odpowiedzialność jej członków zarządu następuje na podstawie art. 21 ust. 3 Prawa upadłościowego. Odpowiedzialność wynikająca z tego przepisu dotyczy tylko fundacji prowadzących działalność gospodarczą, gdyż tylko one posiadają zdolność upadłościową.

W przypadku fundacji będącej przedsiębiorcą, członkowie jej zarządu mogą ponieść odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną poprzez niezłożenie w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości. Warto o tym pamiętać szczególnie w kontekście omówionych wątpliwości przy określaniu czy fundacja prowadzi działalność gospodarczą. Może mieć to doniosłe znaczenie w kwestii określenia zakresu odpowiedzialności członka zarządu, gdy fundacja prowadzi działalność gospodarczą, która nie została zgłoszona do rejestru.

Dawid Feliszek associate w Kancelarii SQUARE Tax &Legal

Skromność przepisów ustawy o fundacjach, które dotyczą prowadzenia przez nie działalności gospodarczej rodzi wiele wątpliwości prawnych. Wydaje się, że ustawodawca pozostawił dużą swobodę szczegółowego ukształtowania tego w statucie fundacji. W niektórych jednak wypadkach dokonanie rozróżnienia pomiędzy działalnością statutową (szczególnie odpłatną) a działalnością gospodarczą jest trudne i rodzi ryzyko, że taka sytuacja może zostać odmiennie oceniona przez sąd, organ nadzoru czy inny organ administracji. Podobnie też prowadzenie działalności gospodarczej wymaga wchodzenia w stosunki prawne z „drugą stroną” prowadzonej działalności (kontrahentami i klientami) i tym samym ta skąpa regulacja ustawowa tworzy konieczność pokątnego szukania rozwiązań znanych z innych aktów prawnych, co nie zawsze jest proste do połączenia. Wypada zatem ponownie uznać, że uściślenie przepisów mogłoby rozwiązać wiele wątpliwości i uprościć sprawę. Z drugiej strony należy pamiętać, że ta skromność tych przepisów stanowi o atrakcyjności fundacji jako formy prawnej prowadzenia działalności społecznej, jak i wpięcia jej w struktury biznesowe większej działalności gospodarczej.

Artykuł został opublikowany w internetowym i papierowym wydaniu dziennika ,,Rzeczpospolita”