Kiedy postępowanie odwoławcze jest zbędne lub niedopuszczalne
2022-10-20
Jeżeli zamawiający odwołania nie uznał w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, nawet jeśli jego czynność potwierdzałyby to w całości lub w części, KIO nie może orzec o umorzeniu postępowania na podstawie odpowiednich przepisów Prawa zamówień publicznych.
Każdy z wykonawców, który uczestniczy aktywnie w rynku zamówień publicznych, prędzej czy później spotyka się z sytuacją, w której zamawiający po wniesieniu odwołania podejmuje czynności w postępowaniu, które niweczą wniesiony środek zaskarżenia, jednocześnie przecząc uznaniu odwołania tak w całości lub w części.
Unieważnienie czynności
Najczęściej zamawiający dokonują swoistej autokorekty dokonanych czynności, w szczególności w obszarze ich uzasadnienia. Unieważniają zatem zaskarżaną czynność (np. odrzucenia oferty wykonawcy, wyboru oferty najkorzystniejszej), równocześnie czynność taką ponawiając, jednocześnie dokonując jej korekty z uwzględnieniem treści formułowanych przez odwołujących zarzutów. Podejmując te czynności, zamawiający składają jednocześnie odpowiedzi na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości i wskazując wyraźnie, że odwołania takiego nie uwzględniają pomimo często jawnej sprzeczności tego twierdzenia z podjętymi w postępowaniu czynnościami.
Nie zawsze jednak scenariusz jest taki sam. Zdarza się bowiem, że zamawiający dokonuje zmian w podjętych czynnościach, które rzutują na czynności objęte przedmiotem zaskarżenia, jednakże z przyczyn całkowicie niezwiązanych z zarzutami odwołania. Faktycznie jednak na ich skutek czynność zaskarżana „upada” wobec jej unieważnienia.
Jakie uprawnienia przysługują wykonawcom w takim przypadku i jakie skutki mogą mieć podejmowane przez nich decyzje?
W przypadku, gdy w obrocie przestaje istnieć zaskarżona odwołaniem czynność zamawiającego, odwołujący musi ocenić celowość podtrzymywania przez siebie środka zaskarżenia. Jeżeli bowiem zamawiający odwołania nie uznał w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, nawet jeśli jego czynność potwierdzałyby to w całości lub w części, Izba nie może orzec o umorzeniu postępowania na podstawie art. 568 pkt 3) pzp w zw. z art. 522 pzp. Uznanie odwołania nie może bowiem być dorozumiane (tj. przez czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a musi stanowić czynność procesową w toku postępowania odwoławczego). Takie przynajmniej wnioski należałoby wyciągnąć z dotychczasowe orzecznictwa KIO, w którym czynność w postępowaniu, bez uznania odwołania wprost w postępowaniu przed KIO, nie były nigdy interpretowane jako uznanie odwołania, o którym mowa w art. 522 pzp. Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła także, że podjęcie czynności zgodnych z zarzutami (w całości lub w części) bez uwzględnienia odwołania stanowi nadużywanie przez zamawiających prawa, a w konsekwencji, że reguła art. 522 pzp powinna znaleźć zastosowanie na skutek podjętych czynności faktycznych, nie procesowych.
Skutkiem takiego podejścia zamawiających (a także jego pośredniej akceptacji przez KIO) jest postawienie wykonawców w sytuacji, w której nie z ich winy faktyczne rozpoznanie skutecznie wniesionego środka zaskarżenia stało się niemożliwe.
Poniesione koszty
W takiej sytuacji odwołujący może oczywiście odwołanie cofnąć w całości lub w części, w jakiej czynności zamawiającego zniweczyły jego cel. W takim przypadku jednakże wykonawca nie obywa się bez poniesienia choć w części kosztów faktycznych działań zamawiającego, tj. uprawniony jest jedynie do częściowego zwrotu uiszczonej opłaty od odwołania (90 proc.). Nie może również uzyskać kosztów zastępstwa przed KIO, aby choć w części skompensować poniesione koszty pomocy prawnej.
W związku z dużą ilością sytuacji, jak wyżej pełnomocnicy wykonawców, a także Krajowa Izba Odwoławcza rozważyła inne rozwiązanie, zdania składów orzekających w tym zakresie są jednak podzielone. Otóż, na tapetę wzięta została regulacja art. 568 pkt 2) pzp, która pozwala na umorzenie postępowania w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Gdy postępowanie jest zbędne
W ocenie KIO m.in. w sprawie KIO 1773/22 czy też KIO 1907/22 składy orzekające doszły do przekonania, że unieważnienie kluczowej czynności objętej przedmiotem zaskarżenia stanowi o zbędności prowadzenia postępowania odwoławczego w odniesieniu do niej, brak jest bowiem tzw. substratu zaskarżenia. Co prawda ustawa – Prawo zamówień publicznych nie posługuje się pojęciem tzw. grawamenu, niemniej nie budzi wątpliwości okoliczność, że również w postępowaniach odwoławczych przed KIO coś na ten kształt występuje. Odwołujący skarżą bowiem konkretne czynności lub zaniechania zamawiających. Jeżeli czynności te lub zaniechania przestają w postępowaniach istnieć, na skutek ich unieważnienia (w przypadku czynności) lub podjęcia działań (w przypadku zaniechania), to w zasadzie odpada podstawa wniesienia środka zaskarżenia. Zasadne wydaje się zatem co do zasady stwierdzenie, że postępowanie odwoławcze stało się zbędne.
Zastosowanie umorzenia postępowania, o którym mowa w art. 568 pkt 2) pzp, ma ten skutek, już w wymiarze fiskalnym, że odwołujący ma możliwość odzyskania 100 proc. wniesionej opłaty od odwołania. Jest to zatem już w tym względzie rozwiązanie korzystniejsze. Dodatkowo, jak można wyprowadzić ze stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 2077/22, jeżeli podstawą umorzenia jest zbędność postępowania z uwagi na brak substratu zaskarżenia, to otwiera to wykonawcy na nowo, w pełnym obszarze objętym pierwotnym odwołaniem, drogę do wniesienia środka zaskarżenia (termin ten ma być liczony od daty ponownego podjęcia czynności przez zamawiającego). W ocenie składu orzekającego w ww. sprawie bowiem, umorzenie, o którym mowa w art. 568 pkt 2) pzp, następuje (bez względu na faktyczny przebieg posiedzenia odwoławczego) nie na wniosek stron postępowania, ale jako decyzja składu orzekającego. W tej sytuacji zatem wykonawca, któremu formalnie zamknięto drogę do wniesienia środka zaskarżenia, musi mieć prawo złożyć go ponownie, w przeciwnym wypadku doszłoby do pozbawienia go praw do obrony swego interesu.
O ile co do zasady należy zgodzić się z powyższym, prowadzi to do pytania: czy każda zmiana w obszarze czynności i zaniechań zamawiających dokonana po dacie wniesienia odwołania do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej powinna świadczyć o zbędności postępowania? Czy też może przy ocenie zbędności postępowania odwoławczego winien być brany pod uwagę związek pomiędzy czynnościami zamawiającego a treścią zarzutów odwołania? W praktyce bowiem trend umarzania postępowań może doprowadzić do sytuacji, gdy odwołujący będą wnosili o umorzenie postępowania, pomimo że czynności lub zaniechania zamawiającego nie pozostawały w związku z zarzutami odwołania, aby kupić sobie cenny czas na lepsze przygotowanie odwołania (przy jego ponownym złożeniu), przy zaznajomieniu się szczegółowo ze stanowiskiem zamawiającego (często bowiem, przed posiedzeniem, na którym dochodzi do umorzenia postępowania, strony i uczestnicy składają pisma procesowe).
Ponowne odwołanie
Jak argumentował bowiem skład orzekający w sprawie KIO 2077/22, skoro inny skład izby umorzył postępowanie, nie może podlegać badaniu kwestia formalna w postaci oceny terminu do wniesienia ponownego odwołania. Postanowienie o umorzeniu, o którym mowa w art. 568 pkt 2) pzp, zamyka bowiem drogę do ochrony praw odwołującego w odniesieniu do wszystkich zarzutów odwołaniem objętych (w tym przypadku zarzutami objęte było również zaniechanie odtajnienia części wyjaśnień wykonawcy, dla których zastrzegł on tajemnicę przedsiębiorstwa).
Skutkiem umorzenia postępowania jest zatem istotny wpływ na ocenę terminów do wniesienia odwołania od poszczególnych czynności lub zaniechań. W poszczególnych przypadkach zatem może dać szansę nie tylko niejako ponownie wnieść odwołanie w istocie na te same czynności/zaniechanie (ponowione), a tym samym umożliwić odwołującym niejako poprawienie dotychczasowego odwołania, w tym z uwzględnieniem stanowisk pozostałych stron i uczestników postępowania odwoławczego, które często w momencie umarzania postępowania są mu już znane. Czy taka była intencja przepisu 568 pkt 2) pzp i czy taki kierunek działań Krajowej Izby Odwoławczej się utrzyma, to pokaże czas. Tymczasem wykonawcy mogą próbować korzystać z benefitów tej instytucji. Ostatecznie złożony wniosek o umorzenie, jak widać, nie może im zaszkodzić w żadnym zakresie. Formułując go zatem, ryzykują jedynie, że nie zostanie uwzględniony, a odwołanie będzie procedowane dalej. Mogą na tym zatem tylko wygrać.
