Konkurencja w przetargach

Zakończył się etap konsultacji i uzgodnień dotyczący nowego Prawa zamówień publicznych koordynowany przez Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii oraz Urząd Zamówień Publicznych. Niezwykła aktywność zamawiających, wykonawców, różnych organizacji oraz zainteresowanych instytucji (zgłoszono kilka tysięcy spostrzeżeń) świadczy o bardzo dużym, znaczeniu przygotowywanego aktu. Jednym z poruszanych zagadnień był temat konkurencji w procedurze udzielania zamówień publicznych.

Postulat, albo wręcz zasada wolnej konkurencji, jakkolwiek niewyrażona wprost, jest jednym z filarów prawa Unii Europejskiej oraz generalnie funkcjonowania rynku (np. art. 3 ust. 1 lit. b oraz art. 101 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej). Truizmem jest stwierdzenie, że bez konkurencji nie byłoby współczesnej gospodarki wolnorynkowej. Dlatego system prawa polskiego przewiduje szereg mechanizmów i przepisów, które w założeniu powinny stać na straży poszanowania konkurencji rozumianej jako możliwość równego i niedyskryminowanego oferowania na rynku towarów, usług i np. robót budowlanych. Jest to zgodne z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, stwierdzającym m.in. w wyroku z 4 lutego 2016 r. (C-336/14), iż: „W istocie władze publiczne zawierające umowy koncesyjne na usługi są zobowiązane do zachowania w ogólności podstawowych zasad traktatu, w szczególności art. 56 TFUE, a zwłaszcza zasad równego traktowania i niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową, a także wynikającego z nich obowiązku przejrzystości.”

Nakaz poszanowania konkurencji jest również eksponowany zarówno w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jaki i w obowiązującej ustawie Prawo zamówień publicznych (np. w art. 7 odnoszącym się także do zasady równości oraz w art. 89 ust. 1 pkt 3, nakazującym odrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji). W powszechnym postrzeganiu, naruszenie konkurencji ma miejsce wówczas, gdy dochodzi do pewnych niedozwolonych relacji pomiędzy wykonawcami lub na linii wykonawca – przedstawiciel zamawiającego. Wydaje się jednak, iż nakaz i wymóg przestrzegania zasad konkurencji powinien być postrzegany zdecydowanie szerzej i odnosić się również do zjawisk, które dotyczą samych zamawiających lub np. pośrednio wpływają na rynek. Regulacje chroniące konkurencję stanowią dla przedsiębiorców niezwykle ważną gwarancję równego i niezakłóconego udziału w postępowaniu (vide Telaustria Verglas z 7 grudnia 2000-C-324/98).

Znaczenie reguł konkurencji powinno być dostrzegane na długo przed ogłoszeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, uwzględniając aspekty administracyjne, (zezwolenia na działalność) oraz finansowe (np. budżetowanie projektów oraz plany zamówień), jak również w sferze kontroli realizacji zamówień.

W ostatnich tygodniach na nowo zainicjowana została dyskusja dotycząca wyłączeń z procedur przetargowych w ramach tzw. zamówień „in-house”. Nie odnosząc się w tym miejscu do propozycji regulacji in-house, która została zawarta w projekcie nowego Prawa zamówień publicznych, warto zwrócić uwagę, iż w polskim systemie prawnym, z przyczyn niezależny od PZP, stronie zamawiającej przysługują wyjątkowy status i uprawnienia. Taki status dotyczy m.in. zamawiających samorządowych oraz m.in. w obszarze szeroko rozumianej opieki zdrowotnej.

Częstą jest sytuacja, w której zamawiający pełni rolę nie tylko gospodarza zamówienia publicznego, ale również posiada realny wpływ na lokalną sytuację rynkową, m. in. w drodze wydawania decyzji administracyjnych lub innych aktów, które przesądzają o zakresie działalności, a czasem możliwości ubiegania się o zamówienie. Co więcej, w ostatnim czasie wzrasta aktywność gmin również poprzez spółki zależne, tworzone samodzielnie lub we współpracy z innymi jednostkami samorządu. W polskiej praktyce zdarza się, iż spółka komunalna wykonuje działalność gospodarczą poza obszarem gminy macierzystej. Obowiązujące przepisy nie wprowadzają dokładnych zasad finansowania spółek komunalnych funkcjonujących na otwartym rynku. W rezultacie niezwykle trudne jest rozgraniczenie sfery działalności gospodarczej spółki komunalnej, która jest pełnoprawnym przedsiębiorcą oraz sfery realizacji zadań użyteczności publicznej, która pozostaje podstawowym zadaniem gminy.

Tymczasem, jak potwierdza orzecznictwo UE (orzeczenie Unitron Scandinaviaż 3-S z 18 listopada 1999 r. sygn. C-275/98) szczególnym obowiązkiem spoczywającym na zamawiającym jest zapewnienie przejrzystości postępowania. Abstrahując od projektu nowego PZP, warto zapytać, czy zjawiskiem dopuszczalnym jest np. zawieranie konsorcjum przez spółki komunalne, którego faktycznym celem jest zapewnienie zdolności finansowej jednemu z wykonawców. Warto również rozważyć, czy uzasadnione jest multiplikowanie bytów zależnych od jst w sytuacji, gdy na lokalnym rynku z powodzeniem od wielu lat funkcjonują podmioty prywatne. I wreszcie warto ocenić, czy rezygnacja z otwartej procedury przetargowej powinna być w ogóle dopuszczalna, gdy faktycznym celem jst jest jedynie przejęcie lokalnego – rynku.

Opisywane sytuacje dotyczą nie tylko sfery prawa zamówień publicznych, ale również regulacji dotyczących samorządu terytorialnego, finansów publicznych i finansów samorządowych, a w szczególności kompetencji i właściwości organów kontrolnych. Wedle obecnego stanu prawnego, w zasadzie nie ma możliwości, aby dokonać w jednej instytucji całościowej oceny zjawisk, które już z czysto rynkowego punktu widzenia wydają się wątpliwe. Organy kontrolujące postępowania czynią to niewątpliwie w sposób wnikliwy, jednakże (co wynika z przepisów) w ograniczonym do ich właściwości zakresie. Z tego względu szereg negatywnych zjawisk po prostu nie jest dostrzeganych. Konsekwencje zaistniałego stanu rzeczy mają katastrofalny wpływ na sytuację przedsiębiorców. W długiej perspektywie taki stan rzeczy nie jest pozytywny również dla zamawiających, ponieważ z rynku eliminowani są przedsiębiorcy zapewniający do tej pory zdrową rywalizację. Zgodnie m. in. z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 10 października 2013 r. (sygn. C-94/12): „Cel, jakim jest otwarcie na jak najszerszą konkurencję, jest istotny nie tylko z uwagi na interes związany ze swobodnym przepływem towarów i usług, ale również z uwagi na interes instytucji zamawiających, które dzięki temu dysponują szerszymi możliwościami wyboru najkorzystniejszej oferty”. Ostatecznie więc na ww. zjawisku tracą wszyscy, ponieważ stopniowo różnorodność zastępowana jest narzuconym odgórnie monopolem.

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiuje czyny nieuczciwej konkurencji. Niekorzystne zjawiska mające wpływ na konkurencję zdecydowanie dotyczą nie tylko samych przedsiębiorców (wykonawców), ale mogą mieć źródło (nawet niezamierzone) w działaniach podmiotów i instytucji kreujących rynek. Zignorowanie tego prowadziłoby do pozostawienia poza kontrolą działań instytucji zamawiających, które w niekorzystny sposób wpływają na dostęp do rynku. Gospodarzem postępowania o zamówienie publiczne jest zamawiający. Jednakże gospodarz, który niezwykle restrykcyjnie zaprasza gości lub w ogóle nie otwiera drzwi, wywołuje, mieszane uczucia. Tymczasem zamówienia publiczne zostały ustanowione nie w celu hermetyzacji strony zamawiającej. Przepisy UE, w tym dyrektywa 2014/24/UE, oraz regulacje krajowe powinny służyć wypełnieniu zasad UE, tj. w szczególności dostępowi przedsiębiorców do rynków państw członkowskich, równości oraz niedyskryminacji, zachowaniu uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Już sama decyzja o przystąpieniu do przygotowania zamówienia, może istotnie oddziaływać na konkurencję.

Artykuł ukazał się w dzienniku „Rzeczpospolita” w dniu 19-04-2019r.