Ważny wyrok SN w sprawie „gwarancji wadialnej” dla konsorcjum.

Wyrokiem z dnia 15 lutego 2018 r. w sprawie IV CSK 86/17 Sąd Najwyższy rozstrzygnął wątpliwości co do tego, jaka powinna być treść gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej składanej jako wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy oferentem jest kilka podmiotów działających wspólnie (popularnie określanych jako konsorcjum).

Sąd Najwyższy stwierdził, że gwarancja wystawiona po utworzeniu konsorcjum wyłącznie na lidera konsorcjum, czyli pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, stanowi skuteczne zabezpieczenie wspólnie składanej oferty i nie może być podstawą wykluczenia takiego oferenta z udziału w postępowaniu.

Dotychczasowe stanowisko KIO, jak również praktyka zamawiających, były różne – prezentowane były dwa odrębne stanowiska:
1) konieczne jest wymienienie w treści gwarancji wszystkich wykonawców składających wspólną ofertę (KIO 1251/15 z dnia 1 lipca 2015 r.)
2) wystarczającym jest wskazanie jednego z podmiotów (SO w Poznaniu w wyroku z 12.05.2006 r., II Ca 489/06; oraz SO w Warszawie w wyroku z 14.10.2015 r., XXIII Ga 1313/15).

Zwolennicy powyższych koncepcji w odmienny sposób interpretowali przepisy Prawa zamówień publicznych, a zwłaszcza art. 141 dotyczący solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie składających ofertę. Zgodnie z tym przepisem:

Art. 141. [Solidarna odpowiedzialność wykonawców]
Wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Pierwsze stanowisko opierało się na literalnym brzmieniu przepisu i zakładało, że solidarna odpowiedzialność dotyczy tylko wykonania zawartej umowy o wykonanie zamówienia publicznego i nie rozciąga się na etap poprzedzający podpisanie umowy, a więc na etap postępowania o udzielenie zamówienia.

Wedle drugiego z prezentowanych podglądów prawidłowe jest przyjęcie, że solidarna odpowiedzialność członków konsorcjum ma miejsce także przed podpisaniem umowy, w całym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a więc dotyczy także ich wspólnego zobowiązania do wniesienia wadium oraz podpisania umowy.

Rozpatrywana przez Sąd Najwyższy sprawa dotyczyła prawidłowości gwarancji ubezpieczeniowej, wniesionej jako wadium zabezpieczające ofertę wniesioną przez konsorcjum dwóch podmiotów, w której to gwarancji jako zleceniodawcę wskazano tylko jeden z tych podmiotów, bez wskazania, że działa on jako lider konsorcjum.

Sąd Najwyższy stwierdził, że „wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust 4a i 5 p.z.p. O tym (…) decyduje treść gwarancji.”

W dalszej części uzasadnienia wskazano także, że odpowiedzialność oferentów, składających wspólną ofertę ma charakter solidarny: „Decydujące znaczenie ma stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p) , są świadczenia niepodzielne. (…) Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 §1 k.c., że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie.”

Niezależnie od tego, że spór w powyższej kwestii wydaje się być rozstrzygnięty, zalecana jest jednak szczegółowa analiza wymogów co do wadium, opisanych specyfikacjach istotnych warunków zamówienia. Może się bowiem zdarzyć, że jednym z wymogów zamawiającego dla wadium składanego w formie gwarancji, będzie wyraźne wskazanie wszystkich podmiotów wspólnie składających ofertę.