Zmiany w windykacji i sekurytyzacji
2023-01-02
Projektowane przepisy przewidują całkowitą rezygnację z możliwości zlecania zarządzania pakietami wierzytelności na rzecz wyspecjalizowanych podmiotów.
Za sprawą opublikowanego 3 października 2022 roku projektu ustawy o działalności windykacyjnej i zawodzie windykatora („ustawa o działalności windykacyjnej”) oraz opublikowanych 4 listopada 2022 roku proponowanych zmian do ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi („ustawa o funduszach”) w obszarze sekurytyzacji, projektodawca wyznaczył przyszły kierunek regulacji w zakresie szeroko pojętej windykacji należności. Plan jest następujący – objęcie windykacji przepisami o reglamentowanej działalności gospodarczej, w tym ustanowienie konieczności uzyskania przez firmy windykacyjne zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w tym przedmiocie, przez windykatorów zaś licencji, oraz jednoczesne wyeliminowanie z obrotu prawnego takich podmiotów jak serwiserzy, tj. firm zarządzających pakietami wierzytelności funduszy sekurytyzacyjnych. O ile koncepcja ta zyska aprobatę w Sejmie i Senacie, bez wątpienia czeka nas rewolucja w windykacji i sekurytyzacji.
Już nie dla wszystkich
Obecnie działalność windykacyjną może prowadzić każdy przedsiębiorca na zasadzie swobody działalności gospodarczej. Założeniem przygotowanej ustawy o działalności windykacyjnej jest to, aby działalność gospodarcza w zakresie windykacji była działalnością regulowaną. Tym samym do jej podjęcia wymagane będzie uzyskanie zezwolenia oraz dokonanie wpisu do Rejestru Przedsiębiorstw Windykacyjnych i Windykatorów prowadzonego pod nadzorem ministra właściwego ds. gospodarki. Działalność taką będzie mogła prowadzić określona w ustawie kategoria podmiotów i to po spełnieniu szczególnych warunków. Firmą windykacyjną będzie mogła zostać wyłącznie spółka akcyjna z kapitałem zakładowym wynoszącym co najmniej 5 mln zł. Samo wykonywanie czynności windykacyjnych ma zostać zastrzeżone dla windykatorów zatrudnionych w przedsiębiorstwie windykacyjnym, którzy uzyskali uprzednio licencję oraz zostali wpisani do rejestru. Zmienić mają się również zasady pozasądowego dochodzenia należności od dłużników – m.in. windykacją polubowną nie będą już objęte wierzytelności przedawnione. Zdaniem projektodawcy obowiązujące obecnie przepisy prawa nie stwarzają dostatecznych podstaw i środków do zwalczania oraz obrony przed niezgodnymi z prawem działaniami windykacyjnymi. Uregulowanie tego segmentu działalności ma więc stanowić odpowiedź na lukę prawną w tym zakresie.
Jak wynika z danych powołanych w uzasadnieniu projektu między 2010 a 2020 rokiem wartość nominalna wierzytelności zarządzanych przez firmy windykacyjne zrzeszone w ramach Związku Przedsiębiorstw Finansowych w Polsce wzrosła z 29,5 mld zł do 110,6 mld zł. Przygotowana ustawa obejmie więc ogromny odsetek wierzytelności przez nich zarządzanych. Biorąc zaś pod uwagę, że większość z nich prowadzi działalność w formie sp. o.o., jeżeli przepisy wejdą w życie w proponowanym kształcie, będą oni musieli dostosować działalność do nowych realiów, w tym w szczególności będą musieli przekształcić formę dotychczas prowadzonej działalności, jak również zwiększyć kapitał zakładowy aż do 5 mln zł.
Projektodawca zauważa, że firmy windykacyjne odgrywają także istotną rolę w obsłudze wierzytelności na rzecz funduszy sekurytyzacyjnych (według danych przywołanych w uzasadnieniu projektu – 57,4 proc. wierzytelności pod względem wartości). Nie wiedzieć czemu, sam projekt ustawy nie odnosi się jednak do segmentu sekurytyzowanych wierzytelności, a w ocenie skutków regulacji pominięto tak istotne kwestie wpływu proponowanych zmian na uczestników funduszy sekurytyzacyjnych, którzy ulokowali swoje oszczędności w fundusz sekurytyzacyjny oraz podmioty zarządzające sekurytyzowanymi wierzytelnościami (w tym konieczność uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności windykacyjnej na podstawie zezwolenia udzielonego przez KNF w trybie przepisów ustawy o funduszach).
Zarządzanie po nowemu
Odpowiedzią na ewentualne wątpliwości w zakresie kierunków regulacji działalności windykacyjnej jako nowej działalności reglamentowanej ma być proponowana przez projektodawcę rezygnacja z możliwości zlecania przez towarzystwa funduszy inwestycyjnych zarządzania portfelami wierzytelności funduszy sekurytyzacyjnych firmom windykacyjnym (serwiserom) na podstawie art. 192 ustawy o funduszach. Projektodawca zakłada całkowitą rezygnację z możliwości zlecania zarządzania pakietami wierzytelności na rzecz wyspecjalizowanych podmiotów. Założeniem ma być zarządzanie wierzytelnościami funduszy „w środku”, a więc przez samo towarzystwo zarządzające funduszem. Abstrahując od oceny skutków tak daleko idącego rozwiązania, które przecież w całości wyeliminuje z obrotu prawnego serwiserów portfeli funduszy sekurytyzacyjnych, prace nad proponowanymi zmianami do ustawy o funduszach i nowym projektem ustawy o działalności windykacyjnej toczą się niezależenie, a przecież łączy je wspólny – i to jak istotny – mianownik. Skutki wprowadzanych niezależnie regulacji, choć oddziałują na siebie wzajemnie – wszak dotyczą tej samej kategorii podmiotów – nie zostały przez projektodawcę przeanalizowane, przynajmniej na poziomie uzasadnienia do projektów. Odrębne kontynuowanie prac nad przepisami omawianych ustaw może doprowadzić do kilku legislacyjnych absurdów.
Dwa zezwolenia, jeden podmiot
I tak, zakładając, że proponowane zmiany w obszarze działalności windykacyjnej wejdą w życie, a jednocześnie w toku prac legislacyjnych zostanie odrzucona zmiana dotycząca wyłączenia możliwości zlecania zarządzania portfelami wierzytelności funduszy tzw. serwiserom (szeroko zresztą krytykowana przez uczestników rynku kapitałowego), w obrocie prawnym pozostaną dwa rodzaje zezwolenia na wykonywanie zasadniczo tej samej działalności – zezwolenie na prowadzenie działalności windykacyjnej udzielane przez ministra właściwego ds. gospodarki, oraz niezależnie – zezwolenie na zarządzanie wierzytelnościami funduszy – udzielane przez KNF.
Jeśli wejdą w życie zarówno projektowane przepisy ustawy o działalności windykacyjnej, jaki i proponowane zmiany do ustawy o funduszach – bez dodania wyraźnego wyłączenia w przepisach tej pierwszej – istnieje ryzyko uznania, że TFI zarządzające wierzytelnościami funduszy sekurytyzacyjnych prowadzą w tym zakresie działalność windykacyjną w rozumieniu przygotowywanych przepisów i tym samym obok zezwolenia na prowadzenie działalności TFI, udzielanego przez KNF, będą musiały dodatkowo wnieść o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności windykacyjnej. Taki kierunek interpretacji zdaje się krystalizować po lekturze dwóch projektów ustaw.
Potrzebne wyłączenia
Negatywne opinie o projekcie ustawy o działalności windykacyjnej wyraziło wiele instytucji. Z racji tego, że prace nad projektem są na etapie konsultacji, już teraz warto się zastanowić nad wprowadzeniem do ustawy odpowiednich rozwiązań – które będą obejmowały obok segmentu windykacji immanentnie z nim powiązany segment funduszy sekurytyzacyjnych. Najbardziej racjonalnym rozwiązaniem zdaje się być wyłączenie wprost w przepisach ustawy o działalności windykacyjnej wymogu uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności windykacyjnej przez TFI posiadające zezwolenie KNF na zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, jak również szerzej – wyłączenie stosowania pojęcia „działalność windykacyjna” w odniesieniu do TFI posiadających przedmiotowe zezwolenie KNF. W obecnym stanie prawnym TFI są bowiem uprawnione do wykonywania czynności windykacyjnych już na podstawie zezwolenia, o którym mowa w art. 45 ust. 1a ustawy o funduszach, stąd brak jest uzasadnienia do kreowania kolejnej podstawy prawnej do wykonywania działalności de facto w tym samym zakresie. Dodatkowo wyłączenie w zakresie konieczności uzyskiwania zezwolenia na prowadzenie działalności windykacyjnej powinno zostać rozważone również w odniesieniu do podmiotów, o których mowa w art. 192 ust. 1 ustawy o funduszach, w zakresie działalności prowadzonej przez takie podmioty na podstawie udzielonego przez KNF zezwolenia na zarządzanie sekurytyzowanymi wierzytelnościami (aktualne i potrzebne, o ile zmiany do ustawy o funduszach w obszarze sekurytyzacji nie ostoją się w toku dalszych prac legislacyjnych i tym samym uda się utrzymać w obrocie tzw. serwiserów).
Nie pochylono się również nad podziałem kompetencji pomiędzy aktualnym nadzorem KNF a projektowaną kontrolą ministra właściwego ds. gospodarki. Z projektowanych przepisów wynika jednoznacznie, że obszary te będą powielały się w znacznej części, rodząc niepotrzebne spory kompetencyjne w przyszłości. O ile nadzór KNF nad firmami windykacyjnymi wpisuje się w rolę KNF polegającą na sprawowaniu nadzoru nad rynkiem finansowym, o tyle obawy budzi przekazanie kluczowych uprawnień ministrowi właściwemu ds. gospodarki, w szczególności w zakresie egzaminowania windykatorów, które mogą budzić wątpliwości co do upolitycznieniatego segmentu gospodarki.
Współautorem tekstu jest Nikola Jadwiszczak-Niedbałka, radca prawny.
