• WYWIADY

Nowe narzędzia zapewnią wzrost konkurencyjności

• #Zmiany w prawie
• #Prawo zamówień publicznych
• #Konkurencyjność
• #Zmiany w umowach

2020-12-08

Redakcja:  Od 1 stycznia 2021r. zaczną obowiązywać przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Czego mogą spodziewać się przedsiębiorcy po nowym Prawie zamówień publicznych?

Katarzyna Skiba – Kuraszkiewicz: Nowe Prawo zamówień publicznych to – na całe szczęście dla biznesu, który lubi działać w znanym otoczeniu prawnym – nie rewolucja a ewolucja dotychczasowych rozwiązań. Zmiany, choć oczywiście pojawiają się w nowych regulacjach prawnych, nie modyfikują całkowicie znanych i sprawdzonych w praktyce rozwiązań, ale dopasowują je do realiów rynku i czynią bardziej przystępnymi. Najistotniejsze przy tym dla przedsiębiorców pozostaje, że szereg zmian stanowi realizację postulatów wykonawców.

Jakie są najistotniejsze zmiany z punktu widzenia wykonawców?

Najistotniejsze są zmiany, jakie zostały wprowadzone do przepisów dotyczących umowy w sprawie zamówienia publicznego i jej wykonywania (Dział VII). Przede wszystkim ustawodawca w art. 433 nowego Pzp wprowadził katalog postanowień, jakie nie mogą znaleźć się w umowie w sprawie zamówienia publicznego. To istotne novum, bowiem dotychczas ocena, czy dane postanowienie umowne nie narusza obowiązującego prawa była dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w sposób zindywidualizowany, w ramach wszczętego przez wykonawcę postępowania odwoławczego. Obecnie, nawet wykonawca, który nie złożył odwołania do Izby będzie mógł powoływać się na nieważność postanowienia umownego, pozostającego w sprzeczności z dyspozycją art. 433 nowego Pzp.

Na szczególną uwagę zasługuje przy tym, że takim niedozwolonym postanowieniem umowy będzie postanowienie zakładające odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie. Co prawda ustawodawca nie wykluczył całkowicie możliwości rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy (co do zasady wykonawca odpowiada za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy z przyczyn leżących po jego stronie), jednak zaznaczył, że odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie może zostać wprowadzona na zasadzie wyjątku, wtedy, gdy jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Jako wyjątek od zasady, przepis dopuszczający rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy powinien być rozumiany ściśle i stosowany w szczególnych okolicznościach.

Co to oznacza w praktyce?

Mam nadzieję, że niższe ceny ofertowe i większą konkurencyjność w postępowaniu. Przynajmniej w niektórych branżach. W ostatnich latach wprowadzanie do umów zapisów nakładających na wykonawców kary umowne za opóźnienie (niekiedy bardzo licznych i wygórowanych), tj. obciążanie wykonawców skutkami nie wykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania również z przyczyn, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, było nagminną praktyką niektórych zamawiających. W założeniu rozwiązanie to miało lepiej chronić interes zamawiającego. W praktyce oznaczało, że wykonawcy przystępując do przetargu na wyższym poziomie określali ryzyka związane z realizacją zamówienia, a w ślad za tym zwiększali cenę ofertową lub, w skrajnych przypadkach, rezygnowali z udziału w postępowaniu.

Uzupełnieniem regulacji zakazującej nakładania na wykonawcę odpowiedzialności za opóźnienie, jest wprowadzenie zasady, że zakazuje się naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem oraz zasady, zgodnie z którą włącza się możliwość wprowadzenia odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Obie te zasady, przyjmowane od lat w orzecznictwie sądów powszechnych w odniesieniu do umów zawieranych poza reżimem zamówień publicznych, w zamówieniach publicznych nie do końca przyjęły się, co zmienić ma nowy art. 433 pkt 2 i 3 nowego Pzp.

Przepis art. 433 pkt 4 nowego Pzp wprowadza także jeszcze jeden zakaz, a mianowicie zakaz możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. To rozwiązanie, gwarantujące wykonawcy możliwość pokrycia z ceny ofertowej chociaż minimalnych kosztów, jakie poniesie na poczet realizacji zamówienia, nawet w sytuacji, gdy zamawiający zdecyduje się ograniczyć zakres zamówienia, od lat pojawiało się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Teraz staje się normą prawną wiążącą zamawiających na etapie opracowywania wzoru umowy. Zamawiający nie będzie więc już mógł bez żadnych konsekwencji wpisać do SIWZ, jak zdarzało się w przeszłości, że zakłada zakup np. 20 sztuk drukarek, ale jednocześnie zastrzega, że może nie kupić żadnej, a wykonawcy z tego tytułu nie będzie przysługiwało względem niego żadne roszczenie. Pozwoli to wykonawcom na bardziej racjonalną kalkulację ceny ofertowej i zarazem zmniejszy ryzyko, z jakim wiąże się złożenie oferty w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Na jakie jeszcze zmiany w umowach o zamówienie publiczne warto zwrócić uwagę?

Dla wykonawców istotne jest również to, że po raz pierwszy w ustawie pojawia się postulowana przez wykonawców tzw. klauzula waloryzacyjna, tj. możliwość automatycznej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w określonych sytuacjach.

Klauzula taka, zgodnie z art. 439 nowego Pzp, będzie musiała pojawić się obligatoryjnie, jeśli umowa ma za przedmiot roboty budowlane lub usługi, a zamawiający planuje ją zawrzeć na okres dłuższy niż 12 miesięcy. W takich przypadkach w umowie należy wprowadzić postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Wypełnienie klauzuli waloryzacyjnej treścią będzie oczywiście rolą zamawiającego – to on będzie musiał ustalić, jaki poziom zmian cen materiałów lub kosztów realizacji zamówienia będzie uprawniał do żądania zmiany wynagrodzenia oraz, jaki będzie termin początkowy, od którego owa zmiana będzie mogła nastąpić. Zamawiający będzie musiał z góry ustalić również sposób zmiany wynagrodzenia, tj. wprowadzić do umowy mechanizm zmiany, który będzie działał w sposób niejako automatyczny. W tym celu w umowie zamawiający powinien odwołać się do wskaźników zmiany cen materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, lub wskazać inną podstawę zmiany, w szczególności poprzez podanie wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia. Zamawiający będzie miał również obowiązek wskazania w umowie maksymalnej wartości zmiany oraz sposobu określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy.

Umowa winna więc szczegółowo określać mechanizm zmiany wynagrodzenia wykonawcy oraz okoliczności, w jakich zmiana taka będzie następowała by zapewnić pełną transparentność działań zamawiającego. Rozwiązanie to służyć ma również zachowaniu równej i uczciwej konkurencji w postępowaniu poprzez zapewnienie, że każdy z wykonawców przystępujących do postępowania w taki sam sposób będzie szacował przy ustalaniu ceny ryzyko związane ze zmianą cen lub kosztów wykonania zamówienia. Przyjąć przy tym należy, że do zmiany wynagrodzenia – w razie zaistnienia okoliczności wskazanych w klauzuli waloryzacyjnej – zamawiający będzie zobowiązany.

Klauzule waloryzacyjne mogą oczywiście być wprowadzane także do innych umów, o czym stanowi art. 440 nowego Pzp.

A czy łatwiej wykonawcom będzie ubiegać się o zamówienie?

W założeniu ustawodawcy – tak. Warto zaznaczyć, że nowe Pzp zakłada węższy katalog obligatoryjnych podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, niż określają to obecnie obowiązujące przepisy prawa. Dodatkowo wprowadza się odmienne od dotychczasowych zasady zwrotu wadium, w tym przewiduje się możliwość zwrotu wadium na wniosek wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem terminu na jej złożenie, którego oferta została odrzucona, czy którego oferta nie została uznana za najkorzystniejszą (art. 98 ust. 2 nowego Pzp). Zwrot wadium oznacza wprawdzie w tych wypadkach utratę statusu wykonawcy, w tym utratę możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej, jednak z drugiej strony wykonawcy szybciej mogą odzyskać środki przeznaczone na wadium w przypadkach, gdy tracą zainteresowanie danym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.

Czy zmiany, o których mówimy, istotnie wpłyną na rynek zamówień?

Przedstawione powyżej rozwiązania to narzędzia, jakie uzyskują zamawiający i wykonawcy w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Otwarte pozostaje pytanie, jak z tych narzędzi będą korzystały zainteresowane strony. Miejmy nadzieję, że mądrze, co z kolei wpłynie na wzrost konkurencyjności w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w kolejnych latach.

Katarzyna Skiba-Kuraszkiewicz to radca prawny z długoletnim doświadczeniem w obszarze zamówień publicznych, w szczególności w prowadzeniu postępowań odwoławczych przed Krajową Izbą Odwoławczą. Katarzyna Skiba- -Kuraszkiewicz od listopada 2020r., jako partner, dołączyła do zespołu Square Tax&Legal, gdzie będzie rozwijała praktykę związaną z zamówieniami publicznymi, oferując wsparcie zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również na etapie wykonywania umów o zamówienie publiczne.

Artykuł ukazał się w internetowym oraz papierowym wydaniu dziennika ,,Rzeczpospolita”