Członek zarządu jako beneficjent rzeczywisty spółki kapitałowej
2023-05-11
Instytucja beneficjenta rzeczywistego oraz związane z nią obowiązki instytucji obowiązanych są identyfikowane w państwach członkowskich UE jako jedne z najbardziej skomplikowanych i dyskusyjnych zagadnień związanych ze stosowaniem przepisów AML/CFT.
Na gruncie polskich przepisów o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, podmioty zobowiązane do identyfikacji beneficjentów rzeczywistych mogą bazować wyłącznie na przeprowadzonych samodzielnie badaniach oraz analizach w tym zakresie. Brak jest bowiem instytucji rozstrzygania chociażby przez GIIF wątpliwości w zakresie identyfikacji beneficjenta rzeczywistego. Tymczasem proces rozpoznawania beneficjenta rzeczywistego może nastręczać niemałe trudności i wątpliwości – zwłaszcza, gdy brak jest możliwości wskazania beneficjenta w oparciu o kryteria wprost wymienione w ustawie AML (art. 2 ust. 2 pkt 1) lit. a) tiret od jeden do cztery) i zastosowanie ma przepis art. 2 ust. 2 pkt 1) lit. a) tiret piąte ustawy AML, który generuje jednak dalsze wątpliwości interpretacyjne.
Obecnie obowiązująca definicja legalna pojęcia beneficjenta rzeczywistego dzieli się na tzw. część ogólną, tj. definicję zawierającą podstawowe, kluczowe kryteria uznania danej osoby fizycznej za beneficjenta rzeczywistego oraz na część szczególną, która zawiera wprowadzone przez ustawodawcę przykładowe domniemania uznania danej osoby fizycznej za beneficjenta rzeczywistego odrębnie dla wskazanych rodzajów podmiotów.
Analiza części ogólnej definicji beneficjenta daje asumpt do uznania, że jeśli dana osoba sprawuje kontrolę nad klientem jest jej beneficjentem rzeczywistym. Choć w przepisach ustawy AML brak jest definicji pojęcia kontroli, to jednak powszechnie przyjmuje się, że należy ją rozumieć jako możliwość decydowania o czynnościach lub działaniach podejmowanych przez klienta. Jak wskazuje z kolei FATF w wytycznych z dnia 10 marca 2023 r. w zakresie ustalania beneficjentów rzeczywistych osób prawnych, kontrola może być rozumiana jako wywieranie decydującego wpływu na osobę prawną, podejmowanie strategicznych decyzji, które zasadniczo wpływają na praktyki biznesowe lub ogólny kierunek działalności osoby prawnej.
Jak powyższe ma się do zastosowania do klienta będącego spółką kapitałową art. 2 ust. 2 pkt 1) lit. a) tiret piąte ustawy AML, zgodnie z którym za beneficjenta rzeczywistego klienta można uznać osobę fizyczną zajmującą wyższe stanowisko kierownicze w przypadku udokumentowanego braku możliwości ustalenia lub wątpliwości co do tożsamości osób fizycznych określonych w tiret pierwszym-czwartym oraz w przypadku niestwierdzenia podejrzeń prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu? Czy w takim przypadku, brak możliwości rozpoznania beneficjenta rzeczywistego w oparciu o tiret pierwszy–czwarty ustawy AML skutkuje niejako automatycznym wskazaniem jako beneficjenta danej spółki kapitałowej członków jej zarządu?
Bez wątpienia dla ustalenia beneficjenta rzeczywistego należy brać pod uwagę wszystkie przesłanki zawarte w definicji beneficjenta rzeczywistego i tym samym konieczne jest ustalenie każdej osoby fizycznej sprawującej bezpośrednio lub pośrednio kontrolę nad klientem poprzez posiadane uprawnienia, które wynikają z okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiające wywieranie decydującego wpływu na czynności lub działania podejmowane przez spółkę (tak GIIF w Komunikacie nr 38). W szczególnym przypadku, przy braku możliwości ustalenia beneficjentów rzeczywistych na podstawie art. 2 ust. 2 pkt 1 lit. a tiret (-) od pierwsze do czwarte, znajduje zastosowanie tiret piąte, co skutkuje obowiązkiem wzięcia pod uwagę osób zajmujących wyższe stanowisko kierownicze.
W kontekście powyższego, kluczowe jest jednak zdekodowanie pojęcia osoby zajmującej wyższe stanowisko kierownicze. Ustawodawca nie precyzuje co należy rozumieć przez to pojęcie. Zgodnie jednak z odpowiedzią GIIF na pytanie nr 21 w zakresie zgłoszenia informacji do CRBR: przez osobę tę należy rozumieć każdą osobę fizyczną, która poprzez posiadane uprawnienia, wynikające z okoliczności prawnych lub faktycznych umożliwiających wywieranie decydującego wpływu na czynności lub działania podejmowane przez spółkę oraz pełni funkcje kierownicze (zarządcze). Takimi osobami mogą być przykładowo członkowie zarządu, czy też prokurenci (w tym prokurenci oddziałowi).
W świetle powyższego uzasadnione zdaje się więc przyjęcie, że osobą zajmującą wyższe stanowisko kierownicze w spółce kapitałowej jest: (i) osoba pełniąca funkcje kierownicze (zarządcze, np. członkowie zarządu czy prokurenci), która jednocześnie (ii) posiada uprawnienia, wynikające z okoliczności prawnych lub faktycznych umożliwiających wywieranie decydującego wpływu na czynności lub działania podejmowane przez spółkę. W praktyce bowiem może okazać się, że osoba taka, np. członkowie zarządu spółki kapitałowej, choć posiadają prawo do reprezentacji spółki i prowadzenia jej spraw, to też ich uprawnienia są tak dalece ograniczone aktem ustrojowym spółki (odpowiednio umową spółki bądź statutem), np. przez konieczność uzyskania przez zarząd wewnętrznych zgód korporacyjnych co do podjęcia kluczowych decyzji w spółce (gdzie uprawnienia do udzielania takich zgód nierzadko są szeroko rozbudowane i przypisane co do zasady zgromadzeniu wspólników czy też w przypadku spółki akcyjnej radzie nadzorczej), że nie jest możliwe uznanie, że osoby te wywierają decydujący wpływ na działalność spółki. W takim bowiem przypadku działania takiego organu – zarządu – są ograniczone de facto do wykonywania woli organów właścicielskich czy nadzorczych (odpowiednio zgromadzenie wspólników/ walne zgromadzenie czy rada nadzorcza). Każdorazowo więc przy stosowaniu tiret piąte omawianego przepisu zasadnym zdaje się badać umowę bądź statut spółki i na jego podstawie ocenić, jakie uprawnienia przysługują zarządowi i czy są one standardowe, czy też na mocy postanowień tych aktów zostały na tyle ograniczone, że nie jest możliwe przypisanie członkom tego organu decydującej roli w czynnościach lub działaniach podejmowanych przez spółkę. Z kolei uznanie, że członkowie zarządu mocą postanowień umowy albo statutu spółki zostali ograniczeni w wykonywaniu swoich funkcji, powinno skupić uwagę badającego na organach spółki, od których zależy podjęcie przez zarząd określonych czynności bądź działań. To bowiem osoby pełniące funkcje w takich organach, jako osoby mające faktyczne uprawnienia do wywierania decydującego wpływu na działalność spółki, powinny być rozpoznane, a co najmniej poddane badaniu, pod kątem możliwego nadania im statusu beneficjenta rzeczywistego.
Niezależnie od powyższego, wskazać należy, że w praktyce nie jest rzadkim zjawiskiem powoływanie do zarządów spółek kapitałowych tzw. „słupów”. „Słup” w takiej sytuacji de facto jedynie udostępnia swoją tożsamość jako przykrywkę dla osób faktycznie podejmujących decyzję.
W świetle powyższych rozważań, istnieją podstawy do przyjęcia, że w ramach stosowania art. 2 ust. 2 pkt 1 lit. a tiret piąte ustawy AML, zarówno instytucja obowiązana, jak i podmiot samoidentyfikujący swojego beneficjenta rzeczywistego w związku z obowiązkiem jego zgłoszenia do CRBR, powinny dokonać ustalenia czy członkowie zarządu danej spółki czy też jego prokurenci posiadają uprawnienia do wywierania decydującego wpływu na czynności lub działania podejmowane przez klienta. Negatywna w tym zakresie weryfikacja nie powinna dawać z kolei podstaw do uznania, że osoba taka jest beneficjentem rzeczywistym klienta, bo de facto nie jest możliwe zakwalifikowanie jej jako zajmującej wyższe stanowisko kierownicze, skoro to, zgodnie ze stanowiskiem GIIF immanentnie musi wiązać się z posiadaniem uprawnienia w zakresie wywierania decydującego wpływu. Przyjęcie stanowiska o automatycznym wskazywaniu jako beneficjenta rzeczywistego osoby pełniącej funkcje w zarządach spółek kapitałowych, po pierwsze zdaje się wypaczać sens ustalania beneficjenta rzeczywistego (w takim przypadku stosowanie środka bezpieczeństwa finansowego w postaci identyfikacji beneficjenta rzeczywistego klienta byłoby iluzoryczne), a po drugie zdaje się wypaczać cel samej ustawy AML. Nadto, taki automatyzm może również świadczyć o nienależytym wykonywaniu obowiązków przez instytucję obowiązaną ustalającą beneficjenta.
Nikola Jadwiszczak Niedbałka, Radca prawny w Krzysztof Rożko i Wspólnicy Kancelaria Prawna
Rekomendacje Kancelarii KRWLEGAL w rankingach: IFLR1000 w kategorii Capital Markets: Equity, The Legal 500 EMEA 2023 w kategorii Investment Funds i Capital Markets oraz „Rzeczpospolita 2022” w kategoriach: Doradztwo regulacyjne dla sektora finansowego oraz Przygotowanie wejścia na giełdę.
