Składanie ofert w formie elektronicznej – kto odpowie za błędy przy przesyłaniu danych
2018-08-21
Elektronizacja zamówień publicznych zbliża się wielkimi krokami. Brak przygotowania do pełnej informatyzacji procedur przetargowych spędza sen z powiek wielu Zamawiającym i Wykonawcom, którzy do chwili obecnej nie mają pewności, czy poradzą sobie w nowej rzeczywistości. Ułatwienie przynieść ma budowana przez Ministerstwo Cyfryzacji Platforma E-zamówienia, która zostanie udostępniona Zamawiającym niespełna kilka dni przed wejściem w życie przepisów związanych z elektronizacją, a zatem zdecydowanie za późno, aby w pełni poznać i przetestować funkcjonalność Platformy.
Tymczasem, poza sposobem funkcjonowania Platformy E – zamówienia pozostaje również jedno z najistotniejszych pytań związanych z elektronizacją, a mianowicie kto odpowie za ewentualne błędy przy przesyłaniu danych, co w przypadku gdy z jakichś przyczyn oferta Wykonawcy nie dotrze na serwer Zamawiającego w wymaganym czasie? Czy w takim przypadku Wykonawca będzie miał jakiekolwiek roszczenia, czy to do Zamawiającego, czy to twórcy Platformy.
Czyja odpowiedzialność?
W przypadku twórcy platformy Wykonawcy pozostają niemal zupełnie pozbawieni jakichkolwiek roszczeń. Jakkolwiek nie powstał jeszcze regulamin Platformy E – zamówienia, można spodziewać się, że regulamin ten będzie zbliżony do funkcjonujących na rynku regulaminów platform komercyjnych, które wyraźnie zastrzegają, że nie ponoszą odpowiedzialności za utracone korzyści, czyli innymi słowy utratę zamówienia przez Wykonawcę.
Pozostaje zatem skierowanie ewentualnych roszczeń do Zamawiającego, a ściślej ujmując rozważenie, czy w przypadku ewentualnych błędów w postępowaniu, Wykonawca będzie miał podstawy do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
Teoria doręczenia
Zgodnie z art. 61 § 2 kodeksu cywilnego oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Z obowiązującej w prawie polskim teorii doręczenia wynika, że możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia nie jest tożsama z faktycznym zapoznaniem się z tą treścią. Chodzi o taki sposób doręczenia, który umożliwia adresatowi powzięcie wiadomości o treści oświadczenia, choćby nawet było niewątpliwe, że de facto tego nie uczynił (wyrok SN z 16.3.1995, IPRN 2/95, OSN 1995, nr 18, poz. 229). Co istotne, za doręczone należy uznać oświadczenie także w sytuacji, gdy adresat nie ma możliwości jego odczytania, ponieważ w danym dniu nie odbiera przesłanych mu siecią informatyczną oświadczeń, a także w sytuacji, gdy wiadomość pocztowa zostanie odrzucona przez filtr antyspamowy. Przy składaniu oświadczeń woli w postaci elektronicznej nie jest wymagane odebranie wiadomości. Istotna jest obiektywna możliwość ściągnięcia jej na komputer.
Zasadnicze pytania sprowadza się jednak do ustalenia, co w przypadku gdy np. złożenie oferty utrudnia system antyspamowy, czy innego rodzaju filtry zastosowane przez Zamawiającego. W jednym ze swoich orzeczeń Krajowa Izba Odwoławcza wskazał, że filtr antyspamowy jak każde narzędzie nie jest narzędziem doskonałym, jest opracowany w oparciu o rachunek prawdopodobieństwa. Zaś doświadczenie uczy, że zdarza się błędna kwalifikacja wiadomości jako spam, ostrzegają o tym również producenci tego typu oprogramowań. (…) przeciętny użytkownik, wykorzystując skrzynką pocztową jako narzędzie do komunikacji z zamawiającym (i odwrotnie zamawiający z Wykonawcą), mając na uwadze, że filtr antyspamowy może być jedynie pomocny w zarządzaniu wiadomościami, ale częstokroć stanowi rozwiązanie zawodne, winien kontrolować automatyczną klasyfikację wiadomości jako spam. Niedochowanie staranności w tym przedmiocie, zdaniem Izby, nie może być ocenione jako brak realnej możliwości zapoznania się z oświadczeniem woli. Przy czym nie jest konieczne, aby Wykonawca zrezygnował z korzystania z tego narzędzia w ogóle, czy też nawet z ustawień globalnych filtra anyspamowego, ale konieczne jest wykazanie się określoną czujnością, skoro doświadczenie życiowe wskazuje, że automatyczna klasyfikacja wiadomości jako spam nie zawsze jest prawidłowa (wyrok KIO z dnia z dnia 14 października 2013 r., sygn. akt: KIO 2323/13).
Izba kilkukrotnie rozpatrywała przypadki doręczeń elektronicznych i stawała na stanowisku, że już samo wysłanie wiadomości (przy braku komunikatu zwrotnego o błędzie) należy uznać za prawidłowe doręczenie w rozumieniu art. 61 § 2 k.c. Jeżeli nadawca w ciągu kilku, kilkunastu minut nie otrzyma informacji o błędzie w związku z wysłaną wiadomością, oznacza to, że wiadomość została prawidłowo dostarczona do serwera pocztowego odbiorcy, a tym samym, przy najbliższym połączeniu klienta pocztowego odbiorcy, zostanie ona pobrana przez odbiorcę na jego komputer (wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2016 roku, KIO 1499/16).
Powyższe orzeczenia zapadły wprawdzie na gruncie przesyłania wiadomości za pośrednictwem poczty email, jednakże istnieją uzasadnione obawy, że tego rodzaju problemy powstaną również przy wykorzystywaniu dedykowanych dla zamawiających platform internetowych. Na tym tle niestety zarysowała się również niekorzystna dla Wykonawców linia orzecznicza, która przerzuca cały ciężar właściwego doręczenia na Wykonawców. Działający z należytą starannością Wykonawca winien bowiem upewnić się, czy jego wiadomość (oferta) dotarła do Zamawiającego, a jeśli nie dotarła – podjąć próbę doręczenia ponownie.
Podsumowując, co do zasady ryzyko niesprawnego funkcjonowania systemu elektronicznego ponosi odbiorca, a zatem Zamawiający. Jeżeli więc oświadczenie nadawcy z tego powodu nie doszło do odbiorcy lub doszło z opóźnieniem, należy przyjąć, że zostało ono złożone w terminie, w jakim powinno dojść do niego przy sprawnym funkcjonowaniu tego systemu. Mając również na uwadze, iż elektronizacja stanowi novum w systemie zamówień publicznych w Polsce (poza kilkoma wyjątkami w postaci choćby zamawiających centralnych u których elektronizacja została już wdrożona), wydaje się, iż Wykonawcy nie powinni obawiać się błędów w przesyłaniu ofert za pośrednictwem Platformy E – zamówienia. Praktyczne funkcjonowanie tej platformy zostanie jednak zweryfikowane dopiero na przestrzeni kilku następnych miesięcy.
