• ZAMÓWIENIA PUBLICZNE

Wolność gospodarcza czy zamówienia „in-house”?

• #Gmina
• #In-house
• #Obrót gospodarczy
• #Gospodarka komunalna

2021-03-25

W prasie prawniczej oraz na forach internetowych toczy się pasjonująca dyskusja o roli podmiotów publicznych w obrocie gospodarczym, która dotyczy głównie państwa i podmiotów z nim powiązanych, ale systemowo rozciąga się także na samorząd terytorialny. Do dyskusji „dołączyła” ostatnio Krajowa Izba Odwoławcza, wypowiadając się w kwestii ograniczeń wolności gospodarczej w usługach komunalnych. W wyroku z 1 marca 2021 r. Izba orzekła, że zakład budżetowy gminy nie może prowadzić innej działalności niż polegającej na zaspokajaniu potrzeb tej gminy. Mimo że dyskusja wykracza daleko poza zamówienia publiczne i można powiedzieć (co zresztą się dzieje), że ma wymiar konstytucyjny, to ma także konsekwencje w zamówieniach publicznych. Idąc śladem wskazanego orzeczenia oraz wyroku z 16 grudnia 2020 r. (sygn. akt: KIO 3069/20), zakład budżetowy oraz spółka komunalna (jednoosobowa spółka gminy) powinny uzyskiwać zamówienia publiczne głównie w trybie „in-house”. Zgodnie z treścią grudniowego wyroku w udzieleniu zamówienia „in-house” nie stoi na przeszkodzie możliwe naruszenie zasady konkurencyjności, o ile spełnione są przesłanki upzp.

ODMIENNA INTERPRETACJA

Jeżeli gmina utworzyła zakład budżetowy lub spółkę komunalną w trybie ustawy o gospodarce komunalnej dla realizacji określonych zadań publicznych, to czy taki podmiot powinien brać udział w przetargach konkurencyjnych jak inni przedsiębiorcy? Dotychczas odpowiedź była jednoznaczna: tak. Oba niedawne wyroki czytane łącznie wskazują na odmienną interpretację. Skoro gmina dysponuje w swojej strukturze wyspecjalizowanymi podmiotami, to powinny one otrzymać zamówienie, o ile spełniają przesłanki „in-house”. Jednak jeżeli nie otrzymają takiego zamówienia, to zgodnie z wyrokiem z 1 marca 2021 r. nie mogą szukać zleceń poza obszarem „swojej” gminy. Oczywiście przetargowa droga dla zamówienia jest dopuszczalna, ale nie mieści się w interesie gminy. Gmina jako udziałowiec będzie zainteresowana zapewnieniem swoim podmiotom możliwości prowadzenia działalności na swoim obszarze. Jeden z cytowanych wyroków ogranicza zakład do terenu „swojej” gminy, jednak drugi rekompensuje to łagodzeniem przesłanek dla trybu niekonkurencyjnego. Powyższe rozumowanie jest odwróceniem dotychczasowej względnej wolności i konkurencyjności w zamówieniach na świadczenie usług komunalnych. Dla umów zawieranych przez gminy, których przedmiotem są usługi komunalne, organem kontrolnym jest KIO, nie tylko w zakresie procedury, lecz także, jak się okazuje, fundamentów gospodarki komunalnej.

Powyższe rozumowanie zmienia dotychczasową praktykę, stąd nasza polemika dotycząca wyłącznie samorządu. Nie wchodzimy w obszar „państwowy”, a to dlatego, że ustawodawca wyposażył gminy w szczególne narzędzie, jakim jest ustawa o gospodarce komunalnej. Ustawodawca określił katalog zadań własnych gminy. Aby odnieść się do postawionego pytania, należy odwołać się do zasady subsydiarności jako zasady konstytucyjnej. Oznacza ona, że zadania i kompetencje jednostek samorządu terytorialnego powinny być realizowane na odpowiednio niskim poziomie, przy zapewnieniu środków niezbędnych do realizacji celu. Konstytucja przypisuje większość zadań publicznych gminie, zasada subsydiarności także wskazuje ją jako właściwą do ich realizacji. Gmina natomiast ma wynikające z regulacji szczególnych prawo do delegacji tych zadań poza swoje struktury, m.in. poprzez zamówienia publiczne.

POTRZEBY SPOŁECZNOŚCI

Ustawodawca założył równorzędny status wszystkich zadań gminy i nie wprowadził zasad porządkujących zakres spraw objętych regulacją art. 7 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (usg), np. poprzez wskazanie form realizacji tych zadań. Jedną z jego funkcji jest przypisanie określonych spraw służących zaspokojeniu zbiorowych potrzeb wspólnoty tej wspólnocie, tj. danej gminie. Jeżeli zadanie ma charakter lokalny i stanowi bezpośrednią realizację potrzeb społeczności zamieszkującej obszar gminy, to powinno być zakwalifikowane jako jej zadanie własne. Zadania własne, które ustawodawca przypisał gminie w art. 7 ust. 1 u.s.g., polegają na zaspokajaniu zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. Definicja ta składa się z dwóch elementów. Pierwszym jest „zbiorowość” potrzeb, które są powszechne i służą realizacji ogólnych interesów gminy. Drugim elementem jest ich przypisanie gminie, co pośrednio oznacza, że realizacja tych zadań powinna odbywać się na jej obszarze. Zadania własne gminy w postaci usług komunalnych świadczone są co do zasady na rzecz mieszkańców tej gminy, mimo że nie istnieją skuteczne metody identyfikacji odbiorcy usług.

RÓWNIEŻ INNE USTAWY

Dodatkowo, każdy z zakresów spraw wymienionych w art. 7 ust. 1 usg powinien być potwierdzony i dodatkowo uregulowany w odrębnej ustawie, poświęconej określonym zadaniom gminy. Ogólna treść art. 7 usg nie może stanowić samodzielnej podstawy określenia kompetencji gminy w sposobie prowadzenia konkretnych spraw. Kompetencje te należy oceniać w powiązaniu z przepisami ustaw szczególnych. Wyliczenie przez ustawodawcę w art. 7 ust. 1 usg zadań gminy nie jest tożsame z wyposażeniem jej organu stanowiącego do określenia formy realizacji tych zadań. Jednak ustawy szczególne np. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wskazują na możliwości lub wprost obowiązek przekazania podmiotom trzecim zadań własnych gminy po spełnieniu dwóch przesłanek:

1. pozytywnej, w postaci upoważnienia gminy do prowadzenia określonej działalności, zawartego zarówno w art. 7 u.s.g., jak i w przepisach szczególnych precyzujących kompetencje gminy oraz sposoby realizacji zadania, oraz
2. negatywnej, w postaci braku obowiązku działania bezpośredniego gminy w celu realizacji określonego zadania, obowiązek taki także powinien zostać nałożony na gminę w przepisach szczególnych.

Artykuł 1 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej (ugk) określa jej przedmiot, podmioty i charakter. W znaczeniu przedmiotowym gospodarka komunalna jest równoznaczna z wykonywaniem zadań własnych spoczywających na gminie i mających na celu zaspokojenie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. Zgodnie z art. 2 ugk gospodarka komunalna może być prowadzona w formie samorządowego zakładu budżetowego lub spółki prawa handlowego. Zgodnie z art. 3 ugk gmina może także w drodze umowy powierzać realizację zadań komunalnych osobom fizycznym, prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, z uwzględnieniem m.in. ustaw: o partnerstwie publiczno-prywatnym (uppp), o koncesji na roboty budowlane lub usługi (ukrbu), prawo zamówień publicznych (upzp). W strukturze gminy jako jednostki organizacyjnej i osoby prawnej ustawodawca nie wskazał wprost organów lub innych jednostek organizacyjnych odpowiedzialnych za realizację i za formę prowadzenia gospodarki komunalnej. Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 ugk, jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej, to rada jako organ stanowiący gminy decyduje o wyborze sposobu prowadzenia i form gospodarki komunalnej. Łączna analiza przepisów art. 2 i 3 ugk pozwala wyodrębnić następujące formy wykonania zadań, które gmina:

1. realizuje bezpośrednio przez zakład budżetowy lub spółkę prawa handlowego albo
2. powierza w trybie jednego z postępowań przetargów opisanych w art 3 ugk.

BEZ ZAKŁADU I SPÓŁKI

Dodatkowo SN w wyroku z 10 maja 2013 r. uzupełnił ten podział, wskazując na możliwość działania gminy z pominięciem formy zakładu lub spółki, przy okazji przesądzając o gospodarczym charakterze działań gminy przy realizacji zadań własnych. Gmina, realizując zadania własne wymienione w art. 7 usg poprzez zawieranie umów mających charakter czynności z zakresu obrotu gospodarczego, jest przedsiębiorcą w rozumieniu [dawnego] art. 479[2] § 1 kpc. Zdaniem SN dla kwalifikacji określonej działalności jako gospodarczej nie ma znaczenia jej niezarobkowy charakter czy status podejmującego ją podmiotu […]. Działalność prowadzona przez gminę jest działalnością gospodarczą, jeśli odpowiada kryteriom tego rodzaju aktywności, posiada jej cechy charakterystyczne, takie jak fachowość, podporządkowanie regułom opłacalności i zysku lub zasadzie racjonalnego gospodarowania, jest działaniem na własny rachunek, powtarzalnym, związanym z uczestnictwem w obrocie gospodarczym […]. Z art. 9 ust. 2 usg należy wyprowadzić wniosek, że gmina prowadzi działalność gospodarczą zarówno wówczas, gdy wykonuje zadania o charakterze użyteczności publicznej określone w art. 7 ust. 1 usg, a w przypadkach określonych w odrębnych ustawach także w zakresie wykraczającym poza nie. Formy prowadzenia gospodarki gminnej, w tym wykonywania przez gminę zadań o charakterze użyteczności publicznej, reguluje ustawa o gospodarce komunalnej. Wyliczenie tych form w art. 2 ugk jest jednak tylko przykładowe.

W piśmiennictwie wskazuje się, że działalność prowadzona przez gminę jest działalnością gospodarczą, jeśli odpowiada kryteriom tego rodzaju aktywności, posiada jej cechy charakterystyczne, takie jak fachowość, podporządkowanie regułom opłacalności i zysku lub zasadzie racjonalnego gospodarowania, jest działaniem na własny rachunek, powtarzalnym, związanym z uczestnictwem w obrocie gospodarczym. Ponadto, w doktrynie zgodnie dopuszcza się także możliwość prowadzenia przez zakłady budżetowe tzw. działalności ubocznej w sytuacji, gdy umożliwia ona lepszą realizację zadania publicznego, którego realizacji służy działalność podstawowa, oraz jednocześnie nie istnieje zagrożenie naruszenia w sposób istotny przez taką działalność konkurencji. Natomiast, gdyby taka działalność gospodarcza stanowiła zagrożenie dla konkurencji, możliwe jest podjęcie interwencji przez organy nadzoru i prezesa UOKiK. Co więcej, w doktrynie wskazuje się nowsze tendencje co do pozycji jednostek komunalnych – np. we Francji linia orzecznictwa sądowego dopuszcza możliwość realizowania przez samorząd terytorialny działalności gospodarczej o charakterze wolnorynkowym w celu finansowania z osiągniętych zysków inwestycji mających na celu zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnot lokalnych.

Zatem wracając do zamówień publicznych, w szczególności nowej ustawy regulującej „umowę zamówieniową”, należy postawić pytanie o jej charakter, tj. czy to jest umowa o charakterze gospodarczym zawierana z przedsiębiorcami? Jeżeli tak, to jaka norma prawna wyklucza na poziomie udzielania zamówienia z kręgu tych przedsiębiorców podmioty komunalne, ograniczając obszar ich działalności wyłącznie do terenu gminy-udziałowca. Nie istnieje taka regulacja. Pośrednio potwierdziła to sama Izba i w wyroku z 1 marca 2021 r. uznała, że działania gminy na rzecz innej gminy nie leżą w zakresie użyteczności publicznej. Choć prowadzenie wysypisk i zagospodarowanie odpadów ma charakter użyteczności publicznej, ale tylko w odniesieniu do potrzeb własnych gminy. KIO uznała także, że ma prawo oceniać charakter sankcji tego naruszenia, i stwierdziła, że w braku wyraźnego przepisu o odmiennej sankcji zachodzi nieważność z art. 58 kc. Stwierdziwszy taką nieważność, nakazała odrzucenie oferty. Nie oceniając samych wyroków, trudno się jednak zgodzić z tym, by rewolucyjna zmiana w postrzeganiu zakresu działalności komunalnej następowała mocą orzeczeń KIO.

Współautorem tekstu jest Leszek Rydzewski, adwokat.

Artykuł został opublikowany w serwisie rp.pl