Zamówienia publiczne w czasie epidemii

• #Zamówienia publiczne

2020-04-03

8 marca 2020 roku weszła w życie ustawa o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych. Jednym z jej założeń jest zniesienie obowiązku stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielania niektórych zamówień.
Zgodnie z art. 6 tej ustawy do zamówień, których przedmiotem są towary lub usługi niezbędne do przeciwdziałania COVID-19, nie stosuje się przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

Specustawa COVID-19 w zakresie omawianego zwolnienia ma zastosowanie do każdego podmiotu, który posiada przymiot zamawiającego (katalog podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy P.z.p., tzw. „zamawiających” określa art. 3 ustawy P.z.p.). Tym samym, ustawodawca nie zróżnicował ze względu na katalog podmiotowy możliwości zastosowania powyższego zwolnienia.

Powyższy przepis znajdzie zastosowanie do zamówień, których wartość jest wyższa od wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro (tj.: 128 079 zł netto). Zgodnie bowiem z treścią art. 4 pkt 8 ustawy P.z.p. poniżej tej wartości w ogóle nie mają zastosowania jakiekolwiek przepisy ustawy P.z.p. A co za tym idzie zamawiający i bez tzw. specustawy nie ma obowiązku przeprowadzania postępowań konkurencyjnych.

Inne przepisy

Powstaje jednak pytanie czy w związku ze zwolnieniem od stosowania procedur określonych w ustawie P.z.p podmioty zamawiające mogą nie stosować jakichkolwiek zasad czy procedur? Odpowiedź na tak postawione pytanie jest tożsama z zamówieniami, do których nie stosuje się ustawy P.z.p. ze względu na ich wartość. Zgodnie z postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z 30 stycznia 2013 r. „dla zamówień nieprzekraczających wartości wskazanej (bez podatku VAT) w art. 4 pkt 8 P.z.p., ustawodawca zrezygnował z obowiązku stosowania P.z.p. przez zamawiających, wymagając wyłącznie, aby przy wydatkowaniu środków publicznych, zamawiający przestrzegali zasad wynikających z przepisów o finansach publicznych, w tym art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych” (sygn. KIO 94/13).

W związku z tym, zamawiający pomimo, że został zwolniony z obowiązku stosowania przepisów ustawy P.z.p., to jednocześnie nie został zwolniony z obowiązku stosowania innych przepisów właściwych dla zaciągania zobowiązań. W tym zakresie zastosowanie znajdzie przepis art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, który ustanawia ogólne zasady zaciągania zobowiązań.

Celowo i oszczędnie

Tak więc, wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Powinny być również dokonywane w sposób umożliwiający terminową realizację zadań oraz w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

Nie ulega jednak wątpliwości, że ocena spełnienia przez jednostkę sektora finansów publicznych powyższych zasad będzie inna w zależności od istniejących indywidulanych warunków w chwili zaciągania zobowiązania. Dla przykładu wskazać można dostawę tego samego urządzenia medycznego (respirator) za cenę wyższą od stosowanej przez wykonawców przed ogłoszeniem stanu epidemicznego. Dlatego, oceniając dokonywane przez zamawiających w tym czasie czynności w zakresie udzielania zamówień na podstawie niniejszej specustawy, nie można stosować dotychczasowych wzorców rynkowych. Dotyczy to zwłaszcza organów uprawnionych do przeprowadzania kontroli wydatków publicznych. Zamówienia udzielane na podstawie przepisu art. 6 ww. ustawy powinny być zawsze oceniane w kontekście indywidualnego przypadku. Nie oznacza to jednak, że zamawiający zwolniony jest z dokumentowania przesłanek udzielenia zamówienia.

Towary i usługi

Omawiany przepis ma zastosowanie do „zamówień, których przedmiotem są towary lub usługi”. Użyte przez ustawodawcę określenie jest dość niefortunne, bowiem ustawa P.z.p. zawiera odmienne w tym zakresie pojęcia. Zgodnie z utrwaloną dotychczas terminologią przedmiotem zamówienia są dostawy, usługi oraz roboty budowlane. Przez dostawy należy rozumieć nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację (art. 2 pkt 2 p.z.p). Z kolei usługi według definicji zawartej w art. 2 pkt 10 P.z.p. to wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy. Odnosząc dotychczas stosowane definicje w systemie zamówień publicznych do nowego przepisu art. 6 specustawy określenie usług nie będzie stanowić większego problemu interpretacyjnego. Inaczej będzie z wykładnią pojęcia „towaru”, bowiem oprócz rzeczy, o których mowa w art. 45 K.c. (np.: maseczki, materiały opatrunkowe, urządzenia medyczne nabywane na podstawie umowy sprzedaży), nie bardzo wiadomo czy w skład tego katalogu wejdą również dobra niematerialne i prawa majątkowe (np.: licencje). Wskazać należy, że według definicji zawartej w ustawie o podatku od towarów i usług przez towar rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii (art. 2 pkt 6). Zatem, czy zamówienie, którego przedmiotem jest najem urządzenia medycznego do badań laboratoryjnych może zostać udzielone według art. 6 specustawy czy jednak na zasadach ogólnych zgodnie z ustawą P.z.p.

Walka z wirusem

Omawiane zamówienia powinny być „niezbędne do przeciwdziałania COVID-19″. Wyjaśnienie tego pojęcia zawarte jest w art. 2 specustawy przez co należy rozumieć wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków choroby zakaźnej wywołanej wirusem SARS-CoV-2. Definicja ta ogranicza zatem udzielanie zamówień do czynności związanych bezpośrednio z ww. chorobą COVID-19, np. zakup rzeczy przeznaczonych do leczenia pacjentów cierpiących na ww. chorobę (leki, materiały opatrunkowe, urządzenia medyczne itp.), lub usługi niezbędne do udzielania świadczeń zdrowotnych przez podmioty lecznicze związanych z leczeniem ww. choroby. W przypadku innych podmiotów aniżeli podmioty lecznicze przepis będzie miał zastosowanie do zamówień związanych np. ze zwalczaniem zakażenia (np. środki dezynfekcyjne zakupione przez gminę), lub zapobieganiem rozprzestrzenianiu się wirusa (np. montaż zabezpieczenia w środkach komunikacji miejskiej).

Wysokie prawdopodobieństwo

Niezbędną przesłanką wspólną dla wszystkich zamówień zawartych w art. 6 specustawy jest wykazanie przez zamawiającego, że „zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego”. Trudno znaleźć sens wprowadzenia przez ustawodawcę tego fragmentu przepisu. Cel specustawy został określony w art. 1 ust. 1 pkt 1 tej ustawy i powyższy fragment stanowi częściowe powtórzenie ogólnego sensu ustawy. Dodać należy, że ustawodawca określił również czas obowiązywania omawianego zwolnienia, tj: zgodnie z art. 36 ust. 1 specustawy traci moc po upływie 180 dni od dnia wejścia w życie. Ponadto, podmioty zamawiające nie posiadają instrumentów prawnych i narzędzi do zbadania ww. przesłanek, a jedynie mogą polegać na opinii stosownych organów. Z tego względu przesłankę tą należy uznać za zbędną, bowiem po pierwsze – w pierwszej części przepisu ustawodawca zdecydował, że zamówienia mogą być niezbędne do przeciwdziałania COVID-19, po drugie wydaje się, że ustawodawca przesądził uchwalając specustawę, że zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby i wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

Niestety przepis ten nie może zostać stosowany w sytuacjach zapewnienia określonych produktów innych aniżeli niezbędnych do przeciwdziała COVID-19, czyli np. których dostępność na rynku jest znacznie ograniczona ze względu na epidemię i ogłoszenie przez Ministra Zdrowia stanu zagrożenia epidemicznego w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2. Innymi słowy przepis ten nie może stanowić podstawy zabezpieczenia funkcjonowania podmiotów zamawiających od skutków spowodowanych epidemią.

Jednocześnie ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie zmian również w innych ustawach i w ustawie z 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi dodany został przepis art. 46c w brzmieniu: „Do zamówień na usługi, dostawy lub roboty budowlane udzielanych w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii, nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych”. Przepis ten będzie mieć zastosowanie do innej sytuacji, aniżeli związanej z COVID-19, bowiem zgodnie z art. 1 ust. 2 specustawa ma pierwszeństwo w stosowaniu przed innymi ustawami.

Zdaniem autora

Art. 6 ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, powinien być interpretowany w sposób ścisły, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień publicznych w trybach konkurencyjnych, zgodnie z Prawem zamówień publicznych. Stanowisko takie prezentowane jest powszechnie w judykaturze sądów powszechnych i KIO (wyrok SN z 6 lipca 2001 r., sygn. III RN 16/01, wyrok NSA z 31 marca 2016 r., sygn. II GSK 2371/14, wyrok SA w Katowicach z 10 grudnia 2014 r. sygn. I ACa 566/14, uchwała KIO z 30 kwietnia 2019 r., sygn. KIO/KD 31/19). Uznać należy, że przedmiotem zamówienia, o którym mowa w art. 6 specustawy mogą być wyłącznie rzeczy. Przy czym nie ulega wątpliwości, że z katalogu zamówień ustawodawca wyeliminował wszelkie roboty budowlane. Oznacza to, że inwestycje w zakresie modernizacji np. oddziału szpitalnego w celu przystosowania jego pomieszczeń do funkcji oddziału zakaźnego będą realizowane na podstawie dotychczasowych przepisów ustawy Prawa zamówień publicznych.

Artykuł ukazał się w dzienniku „Rzeczpospolita” w dniu 03-04-2020 r.